违反城市房地产管理法第38, 39条等强制性法律规定的房地
产转让合同的效力认定
田朗亮
作者单位：最高人民法院审判监督庭
长期以来，受我国房地产市场波动较大的影响，加之房地产转让合同所涉标的额一般较大，在民事再审与申请再审案件中，房地产转让纠纷一直占有较大的比重，而当事人争议的焦点往往就是房地产转让合同的效力。在房地产市场价格急剧上升时，通常是转让方主张合同无效、受让方主张合同有效；在房地产市场价格急剧下落时，则是受让方主张合同无效、转让方主张合同有效。
另外，随着近几年司法实践对房地产转让所涉及的一些法律问题存在认识上的变化，比如对《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）中相关规定的认识的转变，以及2007年10月1日起《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）施行后，对物权法第15条确立的债权合同效力和物权变动关系的不同理解，尤其是2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）的第14条疑义纷呈，使得同类案件的裁判标准一时间难以完全统一。以下将依据司法实践，对《房地产法》第38, 39条（②2007年《房地产法》修订时增加了一条作为“总则”的第６条，因此，现行房地产法(2007年修仃）第38, 39条系由1994年房地产法的第37, 38条序号调整而来。条文内容在2007年修
法中无变动）的性质进行逐项分析，讨论违反相关强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定，并就此类同题在再审中的裁判理念提出初步意见。
一、以出让方式取得土地使用权且房屋建设工程未完成开发投资总额25％的房地产转让合同的效力认定
（一）司法实践在2004年之前对《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解
在2004年之前，司法实践对《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解是，房屋建设工程未完成投资开发总额的25％的，转让合同无效。
如在（2000）民终字第135号河南天坤交通旅游有限公司与华明（郑州）置业有限公司土地使用权转让纠纷一案中，最高人民法院二审判决如下：“本案证据表明，华明公司在转让土地中的投资没有完成开发投资总额的25％，双方当事人之间的土地转让行为不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于房地产转让条件的规定。华明公司与天坤公司签订的《国有土地使用权转让合同》应认定无效，对此，华明公司负有主要责任。华明公司应将依据该合同收取的款项返还给天坤公司。”
地方法院当时对《房地产法》第39条第1款第2项的司法见解基本与最高人民法院的主流见解一致，如海口中院在（2003）海南民初字第10号海口华森旅业有限公司诉琼山市建委实业贸易公司项目转让合同纠纷一案判决中称：“另
外该项目建设是属于房屋建设项目，被告除了提供证据证明支付了其征地补偿补助费、有关征地费用、平整土方工程款、土地评估费等共计6963728.26元外，没有提供证据证明其在原告支付970万元、第三人支付23771628元后，被告将这些款项全部用于该土地的投资开发，并且投资开发总额已达25％以上，可见该《协议书》亦是违反房地产管理法律、行政法规强制性规定的，而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。故被告认为该协议有效，应当继续履行的理由不成立……”
（二）司法实践《房地产法》第39条第1款第2项的主流见解从2004年开始转变
在（2004）民一终字第46号柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称超凡公司案）中，最高人民法院的见解发生了变化，开始认为违反《房地产法》第39条第1款第2项的规定不影响转让合同的效力，该案最高人民法院的二审判决称：“关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支待。”
在最高人民法院转变司法态度之后，多数地方法院对《房地产法》第38, 39条的态度也随之逐步改变，在相关判决中论述的用语几乎都与超凡公司案中最高
人民法院的表述一致，如成都中院在（2006）成民初字第号成都远东房地产开发有限公司诉成都双流双中建筑工程有限公司土地使用权转让合同纠纷一案的判决书中称：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物瑕疵，并不直接影响本案合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。故双中公司关于《协议书》签订时土地出让金未全部交清和未达到25％投资开发条件违反法律强制性规定应认定无效的主张，本院不予支待。”
自超凡公司案开始，最高人民法院逐步强化转变后的见解，如在(2006）民一终字第26号河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称花园公司案）中，进一步明确《房地产法》第38, 39条系行政管理性质的规定，以避免《合同法》第52条第5项的适用，具体判决理由如下：“《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。因此，花园公司在收取占有鑫苑公司部分土地转让费后，以自己不履行合同约定义务，违背诚实信用原则，反而主张合同无效的上诉理由本院不予支持。”
又如在(2006）民一终字第57号上海枫丹丽舍房地产开发有限公司与上海华夏文化旅游区开发有限公司土地使用权转让合同纠纷一案（以下简称华夏公司案）中判称：“《城市房地产管理法》第三十八条的立法目的不是鼓励有违诚实信用的行为，该条规定也不能成为当事人单方违约的理由华夏公司一方面收取了
对方的土地转让金，享受了合同带给其的利益，另一方面，非但不履行应尽的合同义务，反而以自身违约行为造成的土地未能达到过户条件之结果作为抗辩事由主张合同无效，违反诚实信用原则，本院对此不予支持。在华夏公司和枫丹公司没有申请办理讼争地块土地使用权过户的情况下，讼争地块是否具备转让条件及能否过户等，属于合同履行问题，与合同效力无关。”
（三）对《物权法》第15条的理解
《物权法》于2007年3月16日公布，自2007年10月1日起施行。该法第巧条涉及本文所讨论的问题，该条规定如下：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
最高人民法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解和适用》中对该条的相关见解如下：“本条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。……其他以债权关系变动作为原因的不动产物权变动，如土地使用权转让，同样也存在原因与结果之间的区分。……该（土地使用权转让）合同即原因行为是否生效，不取决于土地使用权是否登记过户到受让方名下这一结果，也不取决于准备转让的土地是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，而取决于双方当事人签订的合同这一原因行为本身是否有效。因此，如果没有办理土地使用权过户登记，或者准备转让的土地没有达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，并不影响土地使用权转让合同这一原因行为本身的效力。……我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定形式。……债权合同
的效力是独立存在的，只要符合民法通则第五十五条规定的条件，债权合同就生效。……它（指债权合同）不受物权能否变动，物权是否变动的影响。即使物权不能变动，债权合同依然有效。……以出让土地的转让为例，依据转让合同的约定，转让方的主要义务就是将出让土地变更登记到受让方名下，受让方的主要义务就是支付价款依据诚实信用原则，在受让方按照合同约定履行支付价款的义务的前提下，转让方就负有将出让土地登记到受让方名下的义务，包括使转让的出让土地达到《市房地产管理法》第三十八条规定的条件。……《城市房地产管理法》第三＋八条规定的转让条件，应当理解为房地产变动的结果条件，而不是原因条件。不符合该条件的，房地产不得进行转让登记，但转让合同的效力不受影响，转让合同依然有效。
（四）《合同法解释二》第14条起草者的意见
《合同法解释二》于2009年4月24日公布，自2009年5月13日起施行。该解释的第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”该条规定与本文所讨论的问题密切相关。
按照《合同法解释二》起草者的意见，判定一条强制性规定系效力性强制性规定，需满足如下标准之一：该强制性规定明确了违反则无效；或认定违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益和社会公共利益。该条规定与前述超凡公司案与花园公司案中的裁判思路一致，即将《合同法》第52条中的强制性规定作限缩解释。
（五）司法实践对《房地产法》第39条第１款第2项新的主流见解之综合
综合上述材料，可以看出司法实践自2004年超凡公司案以来关于《房地产法》第39条第1款第2项的新的主流见解，即认为国有土地使用权转让合同不因违反《房地产法》第39条第1款第２项而无效。
为达到上述这一结论，必须避免《合同法》第52条第5项的适用。为避免该条文的适用，上述判决与论述从两方面着手：
1.将土地使用权转让合同作为债权合同与土地使用权的过户登记分离开来，认为转让合同是物权变动的原因，过户登记是物权变动的结果；且认定《房地产法》第39条第1款第2项规范的对象是过户登记，而非土地使用权的转让合同，因此转让合同不因签订时未满足《房地产法》第39条第1款第２项的要求而导致无效。
2.将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，而《房地产法》第39条第1款第2项的规定并非效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，因此土地使用权转让合同不因违反该项规定而无效，此种见解也与嗣后出台的《合同法解释二》不谋而合。
除了以上两点之外，相关判决也从诚实信用的角度来论证这个问题，即不能让违约方获益，也不能让负有履行合同义务的人掌握合同是否有效的决定权，因为到办理过户手续时是否能满足《房地产法》第39条第1款第2项是由转让方决定的。但此点论证的前提必须建立在转让合同有效的基础上，因为就无效合同的履行谈诚实守信意义不大。
（六）上述主流见解的逻辑与法理的再探讨
从2004年以来，通过一系列判决，司法实践就土地转让合同不因违反《房地产法》第39条第1款第2项而无效确立了一整套观点，但此套观点在逻辑和法理上存有再探讨的余地。具体如下：
1.为避免《合同法》第52条第5项适用的两种思路存在内在冲突。
主流见解的第一种思路是将土地使用权转让合同作为债权合同与土地使用权的过户登记分离开来，认为《房地产法》第39条第1款第2项规范的对象是过户登记，而非土地使用权的转让合同；第二种思路则将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，同时认定《房地产法》第39条第1款第2项的规定并非效力性强制性规定。
上述两种裁判思路严格来讲是不能并存的。因为既然将过户登记与转让合同区分开来，那么就是过户登记而非转让合同可能违反《房地产法》第39条第1款第2项的强制性规定，这种情况下再讨论《房地产法》第39条第1款第２项就对转让合同效力的影响而言属于效力性还是管理性的强制性规定已无必要。
2.《房地产法》第38, 39条并非只规范过户登记而不规范转让合同。
《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定的本意只是在谈物权登记是否影响转让合同的债权效力，即商品房买卖或土地使用权转让等物权变动的合同，合同自成立时即生效，而不是办理物权登记时生效，一方不办理登记，另一方可依据生效合同要求强制履行，此条的规定并未涉及转让合同违反其他法律规定是否有效的问题。从物权法的该条规定推导不出土地转让合同签订时违反《房地产法》
第38, 39条的规定，该合同依然有效。最高人民法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解和适用》对第15条的见解或有扩大解释之嫌。
《房地产法》第四章“房地产交易”第二节“房地产转让”的首条为该法第37条，该条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”接下来的第38条规定了房地产不得转让的情形，第39条规定了出让土地转让时应符合的条件。从法条行文上来看，此处分明是对房地产转让行为（包括转让合同、过户登记等）整体的规范，难以认定立法者存有只规范登记不规范合同的意思。
3.认定《房地产法》第39条第1款第2项属于管理性强制性规定的理论基础之探讨。
按照《合同法解释二》第14条的规定，并非违反所有的强制性规定都导致合同无效，只有违反效力性强制性规定才导致合同无效。那么，就需要判断《房地产法》第39条第1款第2项的规定是否属于效力性强制性规定但该项规定，确实难以从字面判断系管理性或效力性强制性规定。
按照《合同法解释二》起草者的意见，判定一条强制性规定系效力性强制性规定，需满足如下标准之一：该强制性规定明确了违反则无效；或认定违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益和社会公共利益。
按我国立法惯例，极少在设置强制性规定的同时规定违反该规定则合同无效此种惯例基于多种原因：(1)多数强制性规定散见于民法以外的其他法律部门的立法中，在这些立法中不宜涉及民事合同是否无效的问题；(2）即便立法者的意思是违反则无效，但若需要逐一在立法中注明的话，也显得条文冗余。而且，既然某份合同违反此种明确了违反则合同无效的规定，那么就可以根据特别法优于
普通法的法律原则，直接适用该规定判定合同无效，无须再引用《合同法》及其司法解释二。
而另一认定效力性强制性规定的标准是“违反该强制性规定的合同有效将损害国家利益、社会公共利益气按这个标准认定效力性强制性规定进而宣告合同无效与《合同法》第52条第4项规定有重复之嫌。因为《合同法》第52条第4项己经规定了，损害社会公共利益的合同无效。
综上可见，《合同法解释二》第14条弱化了《合同法》第52条第5项在司法实践中的应用。由此，关于《房地产法）第39条第1款第2项是否为效力性强制性规定的讨论就转化为若认定违反该规定的转让合同有效是否会损害国家与社会的公共利益的问题的讨论。
（七）结论
如前所述，由于《合同法解释二》第14条的施行，对《房地产法》第39条第1款第2项究属管理性或效力性强制性规定的定性判断，已经转化为判断若认定违反该项规定的合同为有效是否会损害国家利益和社会公共利益。此种判断从本质上而言，已经不属于法律规则逻辑推演的范畴，而是司法政策的选择与价值判断的考量。
前述最高人民法院二审的华夏公司案，核心争议即是违反第39条第１款第2项规定（房屋建设工程未完成投资总额25%）的转让合同是否有效。最高人民法院二审以第39条第1款第2项属于管理性强制性规定为主要理由而判定违反第39条第1款第2项的转让合同仍属有效。由此并综合相关系列判决，可以基本判断出，目前司法实践的主流意见是：《房地产法》第39条第1款第2项属
管理性强制性规定，违反该规定不影响转让合同效力，即房屋建设工程未完成开发投资总额25％的，不影响房地产转让合同的效力。
二、以出让方式取得土地使用权但尚未取得土地使用权证书的房地产转让合同的效力认定
《房地产法》第39条第1款第1项规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。同时，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。由此可以认定，违反《房地产法》第39条第1款第1项规定的房地产转让合同效力待定。
三、被查封房地产转让合同的效力认定
《房地产法》第38条第2项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。
《房地产法》第38条第2项所涉的司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不是普通的房地产管理行为，而是司法机关和行政机关明令不得转让的行为，如将该项规定作为管理性强制性规定，认定当事人违反该规定转让已查封的房地产的合同为有效，则会使司法机关和行政机关的查封等行为形同虚设，严重损害法律的权威。因此，应当认定《房地产法》第38条第2项规定属效力性强制性规定，违反该项将导致转让合同无效。
但也有部分法院认为，第38条第2项规定的合同属效力待定的合同，其是否有效取决于起诉前是否已经解除查封或其他限制房地产权利的措施。（①例如，
广州中院(2009)穗中法民五终字第3735号孟庆红与广州南江房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案中认为违反房地产法第38条第2项的转让合同系效力持定而非无效，利词如下：“孟庆红与南江公司在2005年6月13日签订《房地产预售契约》之时，案涉房屋尚处于由于南江公司与案外人的纠纷被司法查封状态，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项之司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让的规定，南江公司在签订合同之时对于案涉房屋的处分权利处于受限制的状态由于房及的抵钾、查封均属于动态存在的状态，故该《房地产预售契约》属于效力待定的合同。经广州市房地产交易登记中心2009年6月17日出具的《依申诸公开信息复函》，案涉房及没有抵钾、查封。……故，案涉房屋上存在案外人司法查封的法律冲碍已经消除，南江公司对案沙房是的处分权的限制状态亦消除。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，孟庆红与南江公司的《房地产预售契约》合法有效。原审法院仅依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一故第（二）项之规定，认定案步《房地产预售契约》无效。属适用法律错误，本院予以以纠正。”）假设合同双方均没有在查封状态下强行过户的意思并就解封后过户达成合意的话，此种认识确实具有一定合理性。此种情况下，转让方获得受让方支付的款项，有助于其清偿导致查封的其他债务，并无损于公共利益。（②有观点认为，虽然房地产法在此处规定了“不得”，但这种‘不得”主要是从管理角度对房地产转让行为的要求，主要是考虑到在规定的各种情形中，从管理角度允许转让对于进一步的权属变更登记会带来不便。从目的角度去分析可以看出，这些情形的“不得”中，直接影响的并不是转让行为本身，
而主要涉及转让合间的履行。从这一点上看，原则上这里的“不得”也不能理解为对转让行为的私法上的绝对禁止。）
四、土地使用权已被依法收回的房地产转让合同效力的认定
《房地产法》第38条第3项规定，依法收回土地使用权的房地产，不得转让。在土地使用权被依法收回的情形下，房地产转让合同的标的自始不存在，该类合同应认定为无效。但也有观点认为此时应适用《合同法》中关于无权处分的规定，即该类合同效力待定。
五、末经其他共有人书面同惫的共有房地产转让合同效力的认定
《房地产法》第38条第4项规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。笔者认为，违反《房地产法》该项规定的转让合同效力取决于房地产的共有状况。（从对该项规定定性的分析可见，仅将强制性规定区分为违反则合同无效的“效力性强制性规定”与违反不影响合同效力的“管理性强制性规定”失之于简单。违反房地产法第38条第4项并不会直接导致合同无效但会形响合同效力，因此无法将该条归入效力性或是管理性规定，或可将该项规定视为特珠的效力性强制性规定。）
若是共同共有或转让人所占份额不足三分之二的按份共有的房地产，则根据《合同法》第5l条（《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”），该转让合同属于效力待定的合同。转让人之外的共有人拒绝追认转让合同将导致转让合同自始无效。若是转让人占三分之二以上份额的按份共有的房地产且共有人之间就该房地产的处分无特别约定，则根据《物权法》第97条的规定（《物权法》第97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮
的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”），该转让合同有效[此处涉及《物权法》第97条、《合同法》第51条、《房地产法》第38条之间司法适用上优先顺序的问题。笔者认为，应当根据新法优于旧法的原到，优先适用物权法。参见广东省深剑市中级人民法院(2010)深中法民五终字第450号民事判决的利词：“本院认为。本案的争议焦点在于被上诉人（指王某甲）未经案外人王某乙的同意向上诉人出售涉案房产的行为是否构成无权处分。我国物权法第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。但共有人之间另有约定的除外。根据上述法律规定，本案中被上诉人作为涉案房产99％份倾的产权人，无须经过1％份额的产权人王某乙的同意即可对房产进行处分，故被上诉人未经王某乙的同意出售涉案房产的行为并不构成无权处分。由于我国物权法已经对占三分之二以上份顺的按份共有人可以对共有不动产进行处分的问题作出了明确、具体的规定，原审判决认定被上诉人的行为构成无权处分并以步案合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》为由认定其无效，适用法律欠妥，本院对此予以纠正。”广东高院就该问题持有不同意见，《广东省高级人民法院关于2009年度广东省法院民事市判工作若干具体问题分析的报告》（载《民事审9148导与参考》总第41集）中称：“至于未经其他共有人书面同意转让共有房地产的，属于无权处分行为，根据《合同法》第51条的规定，只有经其他共有人事后追认或转让人事后取得共有房地产全部产权的。转让合同才能认定有效，否则应认定无效。”]
六、权属有争议的房地产转让合同的效力认定
《房地产法》第38条第5项规定，权属有争议的房地产，不得转让。该项的规定指向不明，只能根据具体情况做不同判断。权属争议的结果对转让方而言，无非两种结果，有权或无权。若是转让方有权转让，则合同有效；若转让方无权转让，则适用《合同法》第51条无权处分的规定，转让合同效力待定。
但如果发生争议的房地产已在转让人名下且第三人只是单纯地对权属提出异议，应当不影响转让合同的效力；但第三人若提起诉讼并采取保全措施，则此时应适用《房地产法》第38条第2项的规定予以处理。
七、未依法登记领取权属证书的房地产转让合同的效力认定
《房地产法》第38条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该项规定就通常情况而言系管理性强制性规定，违反该条不影响转让。该项规定就通常情况而言系管理性强制性规定，违反该条不影响转让合同效力。
《房地产法》此处规定不得转让无权属证书的房地产，是为了避免来源不清、归属不明的房地产进人流通领域，若系自始不能办理权属登记的房地产，其转让合同应属无效，但对常见的依法可以领取但尚未领取权属证书的房地产的转让合同而言，该项规定并非效力性强制性规定。具体理由与下述广州中院在（2009)穗中法民五终字第1365号杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷上诉案中的判决理由相同。
郑锋与开发商签订了买卖涉案商品房的合同，在取得权属证明之前，即转手与杜冬梅签订房屋买卖合同，杜冬梅后起诉主张合同无效，广州中院二审认为：我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，本案双方当事人签订的房屋买卖合同，可以确认出自双方当事人的真实意愿，但对合同内容的效力却有争议，主张无效的理据是未领取权属证书的房屋不能出售的相关规定。《最高人民法院
关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。也就是说，导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。上诉人所引用的法律规定或者规章（①该案上诉人引用了《房地产法》第38条第6项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同叫纷案件法律若干问题的解释》第２条作为主张转让合同无效的依据另，该案被上诉人答拼中就合同有效的主张提供了多点理由如下：“（1）上诉人认为《房屋买卖合同》违反了《房地产法》第38条第6项的规定，认为合同无效，该理由属于错用法律。针对这个问题我方在一审代理意见中作了重点说明。首先，《合同法》52条第５项明确约定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。其次，《房地产法》第38条第6项只是行政管理规范，而非效力性规范，退一步说，即使违反该条也不影响到合问的效力。合同效力认定的问题应当严格依法认定。最后，《房地产法》第38条第6项规定属于对物权转移行为的规定，根本不调整《房是买卖合同》效力的问题。（2）从1999年颁布的《合同法》已确立鼓励交易的原则，尽量确认合同的效力。比如说在对待出卖他人之物时，《合同法》并没有硬性地规定合同无效，在对待违法合间中也明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。本案中，双方签可的《房屋买卖合同》是在公平、等价、有偿，不是在欺诈前提下签仃的根据司法自治法无明文禁止原则规定，合同有效。(3)上诉人引用物权法规定认为合同无效，我方认为上诉人混淆了物权和债权行为。一审已经认定依法登记权属证书只是物权变动的权利要件，而不是买卖生效要件。双方签订《房层买卖合同》的行为属子债权行为，而不存在处分行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定合同有效至于合同中约定的过户登记千物权行为是当事
人应当及行的义务，从合同约定内容可知。现在仍然表到被上诉人泛行过户登记的期限。实际上我方已经完全付清了房款，其对开发商的法定义务已全部完成，剩下的只是享受权利，领取房产证只是时间问题。”在以上多种理由中。广州中院二审仅采的了管理性强制性规定的理由来定案，此种思路与笔者的思路一致。），都不属于效力性强制性法律规定。本案合同约定买卖的房屋，虽然未取得权属证书，但该权属证书的审查正在进行，无论将来是否能够出具归属于上诉人或者被上诉人的权证，影响的是双方当事人的合同目的，并不影响合同效力，因此，上诉人要求确认合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”（①司法实践的主流意见是该条为管理性强制性规定，亦见四川省成都市中级人民法院(2008）成民终字第1271号田荣隆与李振文等房屋买卖合同纠纷上诉案民事判决书。但也有法院认为该项规定属于效力性强制性规定，违反则无效。如上海市松江区人民法院在(2009)松民一（民）初字第6228号陆某诉顾小某辛房及买卖合同纠纷案民事利决中称：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十入条第（六）项的规定，未依法登记取得权属证明的房地产不得转让。本案中，原、被告将尚未取得权属证明的系争房屋互易的行为违反了法律的相关规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。现原告陆某实际已将某乙室房屋的钥匙返还被告顾小某、顾大某，故本案不再处理房屋返还问题。被告顾小某收取的30000元房款应当返还原告陆某而原告支付某乙室2007至2009三年度的物业管理费2076元、有线电视费156元，其实际受益者是两被告，故两被告应当返还。考虑到原告自2009年10月27日至2009年12月５日实际占有某乙室房屋，原告亦表示同意支付被告此段时间内的房屋使用费，故本院酌情确定为原告陆某支付被告顾
小某、顾大某房及使用费3000元。”比较上海松江法院和广州申院的判决，可以发现法院在处理此类纠纷时或存在潜在的裁判思路，即根据房是的实际占有状况来做利断，如房屋已交付受让人，则倾向于尽量判定合同有效；如房屋仍归转让人占有，则倾向于尽量利定合同无效，以利于法院利决的执行。
八、民事再审中对《房地产法》第38, 39条与原审存在不同认识时的处理
近年来，对房地产转让合同有效性的认定是逐步在放宽的，最高人民法院也是从2004年才开始转变对相关条文的司法见解。这样就存在一定数量的案件，人民法院的原审裁判当时系根据《房地产法》第38条和第39条某款项判定转让合同无效（①比如海南省海南中级人民法院2007年8月8日在（2007）海南民二终字第358号莫清存与谢冬凯等财产损害赔偿纠纷上诉案民事判决中认定“被上诉人曾德祥未依法登记领取该504号房是的权属证书，而将该504专房屋转让给被上诉人谢冬凯违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第一数第（六）项的规定，该504号房屋的转让关系应认定无效又知上海市松江区人民法院2010年2月3日作出的(2009)松民一（民）初字第6228号民事判决也认为违反《房地产法》第38条第6项的合间无效。但海南省海南中级人民法院在（2008)海南民二终字第203号桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案民事判决中认为“依据诚实信用原则，在受让方桂于丹按照合同的约定履行支付价款的义务的前提下，转让方海旺兴业公司就负有将出让土地过户到受让方桂于丹名下的义务，包括使转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件传让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三＋八奈规定的转让条件，以自己违约的事实为由，主张合同无效，属于违反诚实信用原Q9的行为，
属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支待”，意即涉案合同不应违反《房地产法》第38条第6项而无效，从而改变了该院在（2007)海南民二终字第358号案件中所持的观点）。但根据目前主流司法见解，此类合同应判定为有效，当事人因此申请再审或案件已经进人再审审理程序，此种情形下，再审法院应如何判定合同效力，此类案件，由于原审裁判系判定合同无效，因此房地产的现状应为仍由转让人占有，而受让人在审监程序中多主张合同有效并要求交付、过户。为解决纠纷并避免当事人讼累，也为了维持社会中法律秩序的安定性，笔者认为不宜以此类合同应判定有效为由启动再审或再审改判。
附相关法条：
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十八条下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的书
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.
建设部：取消强制性条文，推行强制性标准 建设部：取消强制性条文，推行强制性标准 住建部发布重磅改革“意见”！以后再也不用买一大堆标准了！ 2016-11-10 预制建筑网 近日，在住建部发布的《关于深化工程建设标准化工作改革的意见》明确了要对工程建设标准进行改革。 取消强制性条文 推行强制性标准 网站公开标准全文！ 哪一条都听着那么给力！ 证明了这次改革的力度和决心将颠覆工程建设标准现状！紧接着由中国建筑科学研究院编制的《建筑与市政地基基础技术规范》（201X）征求意见稿发布，新版本规范最大的特点是这是我国拟推行的第一本全文强制规范。 一、为什么要改？ 与工程建设相关标准到底有多少本？ 平常用多少本？ 有多少本你没听过？ 怎么分类的？ 同样的现场问题
在不同的规范中有不同的规定 怎么办？ 上面的那些问题，我相信很多朋友都有过疑问，而到今天为止，还有绝大多数朋友无法回答上面的问题。 编者与大家一样，我们都有同样的问题，而这也是目前工程建设标准体系亟需改革的原因。 工程建设相关标准的数量，编者也没有具体的数字，但从住建部自行发文的统计数量来看，有7000余本。 这个数字在编者来看，可能还没有统计完全。但是，大家只要知道工程建设标准很多、很多就可以了！ 如此多的标准，我们在日常工作中能用到多少本呢？ 有些人说10本，20本，但大多数人都没有看过30本以上的标准。 标准数量之多，以至于很多工程人员对于名称类别，看似相差无几的标准，失去了分辨能力，甚至更多的人对于很多标准没有听过。 另一方面，虽然标准数量众多，但标准更新慢，技术落后，与现实情况脱节，则是更大的问题。 众多数量标准规范，十年二十年不见更新，都是常态。 标准的更新速度慢，水平参差不齐，在实际工作当中，确实给工程相关人员带来诸多不便。 二、怎么改？
违反法律和行政法规强制性规定的认定标准 违反法律和行政法规强制性规定的认定标准 俞宏雷 《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为为无效民事行为。1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定，违反法律和行政法规的合同无效。而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。尽管在文字表述上，上述法律关于无效民事行为及合同的规定仅有几字之差，但是却反映了我国合同立法逐步完善、严密的发展历程。谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。 与法律和行政法规的强制性规定相关的一个概念，是国家禁止性规定。我国1982年《经济合同法》第7条的规定是，违反法律和国家政策、计划的合同无效，即涉及到国家禁止性规定的认定问题。所谓国家禁止性规定，既包括法律、行政法规上的禁止性规定，也包括国家政策上的禁止性规定。国家的禁止性规定，既为保障国家利益不受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯，因而与国家、公民利益息息相关。但是，对国家的禁止性规定中，违反法律、行政
法规的强制性规定的，可以直接适用《合同法》的该条规定确认合同无效。而对于违反其他国家禁止性规定，但并不违反法律、行政法规的禁止性规定的，可以适用损害国家利益或者社会公共利益的原则确认合同的效力。 违反法律和行政法规的强制性规定的合同应确认为无效合同，这一规定本身并不含有具体禁止性的内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为的作用。在司法实践中，对于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的认定标准，主要体现在以下几个方面： 一、必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能导致合同无效 《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的合同无效，但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制，在司法实践中也常常对此作了扩大的解释，即不仅将全国人大及其常委会制定的法律包括在内，还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人民政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据。导致许多合同因此而被确认无效，造成了大量不必要的损失，与法律鼓励交易的原则是相违背的。因此《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。最高人民法院《合同法解释》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同
关于公司法七十二条是强制性规定还是任意性规定 法之盾 第七十二条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 看到在网上有幸看到赵教授的关于公司法强制性以及任意性的特征，感觉受益匪浅，其提到了关于了一个案例，就是关于一个股东将其股份转让给公司外的第三人，其他股东起诉到法院，认为该股东的转让是无效力的因为其违反公司章程的规定。而公司章程规定，公司股东不能将股权转让给公司以外的人，所以说其转让公司股权于第三人的行为是无效的。而转让股权的股东却认为，其行为是有效力的，因为其已按照公司法的规定通知了其他股东，而其他股东未答复，所以其转让行为符合公司法的规定，是有效力的。针对这两种观点，涉及到该条款是强制条款还是任意条款，前者不可改变，后者依据公司章程可以改变。 我倾向于任意性，为什么那？我认为，有限责任公司更强调一种人合性，这就决定了，在与股份有限公司相比，其有更大的灵活性。其的人合性特征，为了更好的维护有限责任公司的股东利益，表现出更大程度的排斥性。对于有限公司，因为其规模相对较小，人数较少，所以应给以其较大的自由空间。同时我们看法条，会发现，其规定的目的更是为了维护这种人合性，更多的表现出不轻易是外人摄入这个小圈子。可以将该条款，作为不清不楚是的一个基本依据，保护这种人合性。假设章程规定更为简单的转让程序，大家都同意，增加交易效率并未不可。但是如果限定更为严厉的转让程序，维护人合行，同样是与有限责任公司的特点，以及法律制定者的意图不谋而合，是没有问题。从宽从严，都可以，表现其的任意性特征。而第三款所述更能说明问题。 遗憾的是第三款并没有被提到，是因为另有深意，我没读懂还是什么不得而知。 本人水平有限，只是想记录点点滴滴，作为成长路上的里程碑，纪念我的青春。
法规中处罚与时间总汇 1.法律体系： 1.民法商法：民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法、 2.行政法：行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法。 3.经济法：统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法。 4.社会法：是调整劳动关系、社会保障、和社会福利关系的法律规范总称：包括：残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法。 5.建设领域的法律：城乡规划法、建筑法、城市房地产管理法、 建设活动相关的法律：民法通则、合同法、行政许可法。 6.现行的行政法规主要有：建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、城市房地产开发经营管理条例。 在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国、习惯法、宗教法、判例法不是法的形式。 2.法律需要机关裁决适用的特殊情况 1.法律之间对同一事项的新的一般与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 2.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与理的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 3.地方性法规、规章之间不一致时：①.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③，部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 3.物权：包括所有权、用益物权、担保物权。可能出多项选择题。不包括抵押权。 物权的特征：支配权、绝对权、财产权、排他权。 4.债权：相对性的三个方面：1.债权主体的相对性，2.债权内容的相对性、3.债权责任的相对性。 5.知识产权的法律特征：1.财产权和人身权的双重属性。2.专有性、3.地域性。4.期限性。 6.行政处罚：1.警告。2.罚款.3.没收违法所得，没收非法财物。4.责令停产停业。5.暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照。6.行政拘留、 7.法律、行政法规规定的其他行政处罚。 7.行政处分：1警告。2.记过。3.记大过。4.降级。5.撤职。6.开除。P46 8.留置权：保管合同、运输合同、加工承揽合同有留置权。 9.施工总承包企业的资质等级标准：特级企业的注册资本金3亿元以上，企业净资产3.6亿元以上；一级企业注册资本金5000万元以上，企业净资产6000万元以上；二级企业注册资本金2000万元以上，企业净资产2500万元以上，三级企业注册资本金600万元以上，企业净资产700万元以上。P57 10.必须招标的项目有： 1.施工单项合同估算价在人民币200万元以上的， 2.重要设备材料等货物的采购，单项合同估算价在人民币100万元以上的 3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同在人民币50万元以上的。 4.单项合同估算价低于第1.2.3.项元宝的标准。但基础上总投资额在人民币3000万元以上的。P83
王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。 上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但仍旧没有提出明确的区分标准。 笔者认为，区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设臵，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。这也正与《指导意见》中关于“市场准入资格”的规定不谋而合，也就是说，行为人在实施某种行为时，虽然不具备某种资格，但如果这种资格的设臵只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。此外，在房地产的有关司法解释中，也可以看到该理论的影子，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。 因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 违反法律法规强制性规定合同的效力 根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在《合同法》颁行后，人民法院多“恪守”该条
效力性强制性规定和管理性强制规定的区别 效力性强制性规定和管理性强制规定的区别如下 一、相关概念 (一)无效合同的概念 无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同;相对无效合同是指可变更可撤销合同。本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。 (二)效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念 1、根据法律规范内容规定不同(主要指行为模式的不同)进行分类，可分为授权性规范和义务性规范。1]义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。 2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传
统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。在理论界，随着强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为：效力性强制性规定和管理性强制性规定。效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的;管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继
强制性规范的解释与适用 2011-04-12 10:28:42 ——公法与私法“接轨”的司法途径 钟瑞栋 【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。 引言 公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。 本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。 一、强制性规范的解释 强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。其中，最为突出的就是合宪性解释。 （一）历史解释
1.初始注册的有效期为3年，延续注册的有效期为3年，变更注册延续原有效期。P3 2.发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利的期限是10年，均自申请之日计数。P19 3.预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。P24 4.建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期，延期以两次为限，每次不超过3个月。也就是说最多可在九个月内开工。既不开工又申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废址。停工一个月内又复工建设单位要向发证机关报告。停工满一年的工程复工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。按照规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。不可延期。P30 5.评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。后30个工作日用来订立合同。 6.招标人何中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人是投标文件订立书面合同。在订立合同后5个工作日内，应当向未中标的投保人退还投标保证金。P 7.招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。(所谓确定中标人只是有了对象但不是一定签订了合同) 8.自招标文件出售之日起至停止出售之日止，最少不得少于5个工作日。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。招标文件开始出售起至投保人提交投标文件截止之日止，最短不少于20日。P53-54 9.事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告。单位负责人接到报告后，应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和有安全生产监督管理职责的有关部门报告。有关部门逐级上报事故情况每级上报的时间不得超过2个小时。事故情况报告后出现新的情况的，应当及时补报。自事故发生之日起30日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当及时补报。道路交通事故、灾事故自发生之日起7日内应当及时补报。P65-66 16. 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照会同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应当在核实后日内将保证金方返还给承包人，逾期支付的从逾期之日起，按照同期同类贷款利率计付利息，并承担违约责任，发包人在接到承包人返还保证金申请后14日不予答复，经催告后14日不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。P95 17.工程竣工验收后5日内，应向委托部门报送建设工程质量监督报告。P98 18.建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。P99 19.建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方决开工建设的其环评文件应重新审核。P105
内容摘要：我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性强制性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以几个两个方面综合分析判断。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。 关键词：合同无效效力性管理性 我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。本文所涉及的无效合同值指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护及市场交易的安全和稳定。笔者认为只有合同违反强制性规定中的效力性强制性规定才会导致合同无效，违反管理性强制性规定不必然导致合同无效。因此，正确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定至关重要。 一、相关概念 （一）无效合同的概念 无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指可变更可撤销合同。本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。 （二）效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念 1、根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范。[1]义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。 2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法
法律是理性的还是强制性的？ 姓名：郑倩倩班级：设计1105 学号：1108100501一般认为，法律是主权者所宣布的强制性命令，且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而，法律的命令说虽然说明了法律的静态性质，却未能圆满地回答某些关键问题：即这种命令是如何产生与演变的？它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的？ 而我认为在现代法治社会，动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理，且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。不但大多数人赞同的公序良俗得以尊重，同时少数意见的自由与充分表达也得以保障，从而保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。 理性作为非权力话语，是法律人自我理解的前提，而自我理解又是法律人自我存在的依据。法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得，理性已不单是一个人的理性能力问题，而涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构。我们对法的理性的理解，通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。人们对法与理性的认识不是被动意义上的认识，而是一种解放性、扬弃性的认识。所以，法的理性还是一种批判能力。法的信仰不能超越理性。信仰一旦超越理性、为信仰服务，则将导致理性丧失生命。如果我们不能正视或无力回应当前理性所面临的各种各样的问题，那么，我们就无法切实地为我国法治建设提供充分而有效的理论支持。 从西方哲学史来看，理性观在古希腊哲学中有两个来源，一个是赫拉克利特的“逻各斯”(logos)，一个是阿那克萨哥拉的“努斯”(nous)；前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂。从词源上考证，logos(来自动词legein，意为“计算”、“思想”和“理性”)和nous(来自动词noein，意为“思维”、“思想”)都是古希腊语词语中与现代理性一词相对应的词汇，它们都有“认识”的含意；后来的拉丁语以及由此演变下去的ratio，就更直接是(理性)“认识”的别样表达了。 理性是用人的本能进行符合自然规律的思维的起点，因为它是把人同世界上其他事物区别开来的最基础的本质。运用理性可以揭示与人的思维本质协调或冲突的事物，法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得。所以，理性在这里已不单是一个人的理性能力问题，而是涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构，以及对行动模式的检讨问题。从一般人们对理性的理解路径来看，我们对法的理性通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。 1.法的理性首先是一种法的逻辑思考能力。亚里士多德认为人与动物最根本的区别就 是人有理性。在他看来，理性是一种“能够进行思考的能力”。这里的“思考能力” 具有很广阔的含义，不仅仅在逻辑思辨的层面，因为它是将人与动物区分开来的 一种“能力”。 2.法理性其次还是一种用以调节和控制人的欲望和行为的精神力量。如果理性仅仅是 一种能力的话，那么被许多人用来标榜的、要求被满足的理性社会；人类凭自身 的理智，在人与人之间建立起来的一定的理性关系；以及相应制定的一系列生活 准则和行为规则又是什么呢?比如，法的理性要求社会组织和成员凡事均应诉诸理 性，这实际上就是人们面对社会的一种态度和伦理。显然，这里的理性已经不仅仅 是指一种能力了，它还指一种人类所独有的面对社会的态度和要求，这种行动中 的理性也被人们称之为道德理性或实践理性。法律的道德或实践理性是指人类独 有的用以控制和规范人的行为的一种力量，这是基于人类交往需要和人与人关系 处理对待上的正当性和复杂性而产生的。 所以我认为理性本质上是一种精神价值体系，“这类体系，在任何文化中，总是扮演
公司章程中的强制性规定和任意性规定 公司章程是调整一个公司所有股东之间、股东与公司之间法律关系的必备性文件，它是股东意思自治的体现，但章程的自治性是相对的，以不违反法律，行政法规的强制性规范为前提。强制性规定指法律的规定必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通；任意性规定指虽有法律的规定但当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外的规定或者约定，法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用。一般情形下，可以从公司法表述的词句来认定是强制性规范还是任意性规范，如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范为强制性规范；如表述成“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定” “公司章程另有规定的除外”等，该规范为任意性规范。但是公司法表述成“为”如董事会成员为三至十三人，或者不能明确界定强制性规范还是任意性规范时，则具体情形具体分析。公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项，相对必要记载事项和任意记载事项。其中绝对必要记载事项的规定属于强制性规范，任意记载事项的规定属于任意性规范。 我国公司法的25条规定了有限责任公司章程应当载明的事项： （1）公司名称和住所 （2）公司经营范围 （3）公司注册资本 （4）股东的姓名和名称 （5）股东的出资方式，出资额和出资时间 （6）公司的机构及其产生办法，职权，议事规则 （7）公司法定代表人 （8）股东会会议认为需要规定的其他事项 公司法的第81条规定了股份有限公司章程应当载明的事项： （1）公司名称和住所 （2）公司经营范围 （3）公司设立方式 （4）公司股份总数，每股金额和注册资本 （5）发起人的姓名或者名称，认购的股份数，出资方式和出资时间 （6）董事会的组成，职权和仪事规则 （7）公司法定代表人 （8）监事会的组成，职权和议事规则 （9）公司利润分配办法 （10）公司的解散事由与清算办法 （11）公司的通知和公告办法 （12）股东大会会议认为需要规定的其他事项 具体的说，第25条所猎取的前七项，公司法81条所列举的前十一项，都是公司章程的强制性规定，剩余一项可以认为是任意性规定
二建法规中的时间汇总 蔡恒整理 单位负责人接到报告后，应当于1小时内向县级以上政府安监部门和有关部 ：2小时。 一般每日不超过1小时；特殊原因在保障劳动者身体健康的条件下每日不 每月不得超过36小时。 一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时。 ：有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。 2、非全日制用工：平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 3、在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门，文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应当在24小时内赶赴7日内提出处理意见。 工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复承包人；48小时内不答复视为同意承包人要求，工期顺延。 2、暂停施工：工程师认为有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见；承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内予以答复；48小时内未答复，承包人可自行复工。 3、隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查；监理人不能按时检查的，应在检查前24小时向承包人提出书面延期要求，但延期不能超过48小时；监理人未按时检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格。 4、诉讼证据保全：情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；诉前证据保全：必须在48小 1、资格预审文件澄清或修改：提交资格预审申请文件截止时间至少3日前。 2、试用期解除劳动合同：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位可以解除劳动合同。 3、招标人对招标文件异议的答复时间：收到异议之日起3日内。 4、依法必须招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。 5、评标结果异议：投标人或其他利害关系人对依法必须招标项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复，作出答复前，应当暂停招标投标活动。 行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉。 自出售之日起至停止出售之日止，最短不得少
效力性强制性规定 相关法条 《合同法》第52条规定，无效合同的种类应该包括如下几种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同（三）以合法形式掩盖非法目的的合同（四）损害社会公共利益的合同（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。《合同法解释（二）》第14条确认，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。 2认定方法 强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。 强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范） 所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。 所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。 对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
关于期限和期间的法律规定 刑法：（1979年7月1日五届二次通过，1997年3月14日修订） 管制的期限：三个月以上二年以下，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；由公安机关执行。 拘役的期限：一个月以上六个月以下，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；由公安机关就近执行。 有期徒刑的期限：除刑法50条、69条规定外，为六个月以上十五年以下，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；在监狱或者其他执行场所执行。 刑法50条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现的（阻检有在在对），二年期满后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。 减刑以后实际执行的刑期：判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。 假释适用的期限：有期徒刑的罪犯，执行原判刑期的二分之一以上，无期徒刑实际执行十年以上，遵守监规、教育改造、悔改表现，不致再危害社会的，可以假释。 有期徒刑的假释考验期为没有执行完毕的刑期，无期徒刑的假释考验期为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。假释考验期限就认为原判刑罚执行完毕。 刑诉法：（1979年7月1日五届二次通过，1996年3月17日八届四次修订）死刑立即执行的期限：下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。（例外情形：1.执行前发现判决可能有错误；2.执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；） 判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。 批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关，批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。 人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。
什么是强制性标准和推荐性标准带T和不带T(例GB和GBT的区别) 引言： 我们在使用标准中常常会遇到标准中带T与不带T的问题，因此整理了此类标准的区别以供参考。 T为推荐性标准中推的推的拼音缩写。不带T为强制性标准，带T为推荐性标准。 强制性标准介绍 强制性标准(Compulsory Standard)分全文强制和条文强制。 强制性标准：在一定范围内通过法律、行政法规等强制性手段加以实施的标准，具有法律属性。 强制性标准一经颁布，必须贯彻执行。否则对造成恶劣后果和重大损失的单位和个人，要受到经济制裁或承担法律责任。 强制性标准主要是对有些涉及安全、卫生方面的进出口商品规定了限制性的检验标准，以保障人体健康和人身、财产的安全。凡根据强制性标准检验评定的不合格出口商品，即使符合外贸合同约定的质量条款，或国外受货人有愿购证明，也不准放行出口。根据强制性标准检验评定不合格的进口商品也不准进口，经检验出证后供有关单位办理退货、索赔。 在我国，进出口商品必须执行强制性标准的，均由国家法律法规明确规定，由各地出入境检验检疫机构严格执行。遇有特殊情况，必须及时报告国家出入境检验检疫局决定。 强制性标准的范围： 我国标准化法规定，保障人体健康、人身财产安全的标准和法律，行政法规规定强制执行的标准属于强制性标准。以下几方面的技术要求均为强制性标准： 1、有关国家安全的技术要求; 2、保障人体健康和人身、财产安全的要求; 3、产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建设的其他要求; 4、工程建设的质量、安全、卫生、环境保护按要求及国家需要控制的工程建设的其他要求; 5、污染物排放限值和环境质量要求; 6、保护动植物生命安全和健康要求; 7、防止欺骗、保护消费者利益的要求; 8、国家需要控制的重要产品的技术要求。 省、自治区、直辖市政府标准化行政主管部门制定的工业产品的安全，卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。 强制性标准可分为全文强制和条文强制两种形式： 1、标准的全部技术内容需要强制时，为全文强制形式; 2、标准中部分技术内容需要强制时，为条文强制形式。
浅析效力性强制性规定和管理性强制性规 定的区别 内容摘要：我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无 效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性强制性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以几个两个方面综合分析判断。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。 关键词：合同无效效力性管理性 我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。本文所涉及的无效合同值指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护及市场交易的安全和稳定。笔者认为只有合同违反强制性规定中的效力性强制性规定才会导致合同无效，违反管理性强制性规定不必然导致合同无效。因此，正确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定至关重要。 一、相关概念 （一）无效合同的概念 无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指可变更可撤销合同。本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。 （二）效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念 1、根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范。1义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。而义务性规范又可进 1张文显《法理学》，北京大学出版社，2007年版