如何认定适用旧公司法认定公司对股东提供担保行为的效力――某资产管理公司与某创业有限公司、某控股有限公司、湖南某股份有限公司等

借款担保合同纠纷

【导读】

99年公司法第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”而在实践中也存在着大量公司通过董事会决议为本公司股东提供担保的现象，最高法院对此种担保是否有效的认识也在不断地发展中。本案中，最高法院的判决体现了实务界对此问题的最新认识。

【基本案情】

上诉人（原审原告）：某资产管理公司深圳办事处（以下简称“深圳办”）

代理人：北京市天同律师事务所陈耀权律师

被上诉人（原审被告）：某创业投资有限公司（以下简称“创业公司”）

被上诉人（原审被告）：湖南某股份有限公司等十名被告（以下简称“其余十名被告”）

原审被告：某控股有限责任公司（以下简称“控股公司”）

一审法院：广东省高级人民法院

一审案号：（2007）粤高法民二初字第11、12号

二审法院：最高人民法院

二审案号：（2009）民二终字第55号

2003年3月14日，大鹏创业召开董事会，7名董事表决，其中4名董事同意通过了《关于授权总经理进行银行融资和资金运作的议案》。创业公司《公司章程》载明，公司包括控股公司和其余十名被告等14名股东，公司董事会由9名董事组成，董事会决议必须经公司全部董事过半数通过，董事不得以公司资产为任何个人或者本公司的股东债务提供担保。

2003年7月30日，某银行深圳支行（以下简称“深圳支行”）与控股公司签订《综合授信协议》，约定最高授信额度为2亿元，有效使用期限为2003年7月30日至2004年7月30日，并由创业公司提供担保。同日，深圳支行与创业公司签订《最高额保证合同》，约定创业公司为上述《综合授信协议》项下全部债权提供连带责任保证，保证期间为具体每笔债权履行期限届满之日起二年。其后，深圳支行与控股公司先后于2004年2月13日、7月26日签订《借款合同》，分别借款1亿元。

此外，控股公司曾于2001年8月26日与其余十名被告签订《股权转让协议书》，约定控股公司分别受让其余十名被告持有的某证券公司的股权。该转让尚未获得中国证监会的批准，亦未办理相应工商登记手续，但控股公司向其余十名被告支付了相当于其余十名被告对控股公司出资额的股权转让款。

上海某公司曾以创业公司股东身份，以深圳支行、创业公司、控股公司为被告向上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）提起诉讼，请求确认案涉《最高额保证合同》无效。上海一中院经审理查明，控股公司为创业公司的股东，创业公司未经股东会讨论即为控股公司的债务提供担保，判决创业公司与深圳支行《最高额保证合同》无效。上海市高级人民法院随后驳回了深圳支行的上诉，维持原判。

【一审情况】

深圳支行向广东高级人民法院提起本案诉讼，要求控股公司偿还本案借款本息、创业公司承担保证责任、其余十名被告承担在其对控股公司抽逃出资范围内承担偿还责任。

广东高院经审理认为，控股公司拖欠本案两笔借款本息，至今未能偿还，应承担相应的逾期还款责任。

涉案两笔借款均属于《最高额保证合同》担保范围内的款项，但该《最高额保证合同》已被上海高院有关判决确认为无效合同，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，创业公司承担的民事责任范围应根据深圳支行和创业公司的过错确定。本案控股公司为创业公司股东，创业公司章程规定公司董事不得以公司资产为公司股东债务提供担保，公司董事会决议必须经全部9名董事过半数通过。本案中创业公司董事会决议仅有7名董事表决，4名董事同意，且并未表明同意公司为股东控股公司担保的内容。因此，根据1999年公司法第60条第3款、2005年公司法第16条和公司法司法解释一第2条规定，深圳支行和创业公司明知创业公司为控股公司担保，既不符合法律规定，也不符合创业公司章程，双方对担保事项均有过错。因此创业公司应对控股公司债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

对于其余十名被告是否抽逃出资，广东高院认为，控股公司与其余十名被告转让证券公司股权事项虽未经证监会批准和工商变更登记，但控股公司亦已参加了相应的分红，实际继受了证券公司股东的权利和义务，所转让的证券公司股权也为优良资产。因此，其余十名被告并非基于抽回对控股公司投资而进行股权转让，并不存在抽逃出资。

综上，广东高院一审判决控股公司偿还本案债务本息，创业公司对控股公司债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，驳回了深圳支行其他诉讼请求。

【天同代理】

深圳支行将涉案债权转让给深圳办，深圳办向最高人民法院提起上诉，并委托天同律师作为代理律师参加二审程序。

天同律师在分析本案案情后认为，本案两大争议焦点，一是创业公司的担保是

否有效和应对本案承担的责任大小；二是其他十名被上诉人应否对本案债务承担责任。

就第一个争议焦点，天同律师发现，创业公司和控股公司存在交叉持股现象，创业公司向深圳支行提供的资料中未提及控股公司为创业公司股东，因此，对深圳支行而言，创业公司是以控股公司股东身份为其提供担保。即使涉案保证无效，也是由于创业公司和控股公司的故意欺骗所致，创业公司应对本案债务承担连带赔偿责任。

就第二个争议焦点，天同律师认为其余十名被告股权转让未经工商变更登记不得对抗第三人，深圳支行可以主张其余十名被告未向控股公司交付所转让的股权，因而在本案中存在抽逃出资行为。

【二审情况】

在二审庭审过程中，天同律师就本案两个争议焦点，向合议庭阐述了下列观点：

1、创业公司的担保是否有效和应对本案承担的责任大小

本所律师指出，在签署涉案最高额保证合同前，创业公司持有控股公司12.75%股权，创业公司系以股东身份提供保证，根据创业公司向深圳支行提供的资料，也使银行相信创业公司系以股东身份提供保证。

即使保证无效，也是控股公司和创业公司欺骗深圳支行的结果，深圳支行已尽到应有的注意义务，没有任何过错。根据担保法司法解释第七条的规定，创业公司应对本案债务承担全部责任。

担保行为发生之时的法律法规并未对公司对外担保行为能力作出限制。即使控股公司当时持有创业公司的股权，但创业公司向深圳支行提供了有效的董事会决议，该董事会决议体现了创业公司的意志，因此涉案保证合法有效。

2、其余十名被告应否对本案债务承担责任