建设工程施工合同效力的裁判标准建设工程施工合同作为民事债权关系的一种，其效力界定自然受到

《民法通则》和《合同法》相关规定的约束。其中，合同容的合法性原则作为一项效力性规定历经延续一直存在。但从适应市场经济建设与市场主体自主性权利的保护目的出发，该合法性原则自《民法通则》第58条第（5）项到《合同法》第52条第（5）项以至相关司法解释的规定，已经明显呈现逐步宽松的演变趋势。而由于建设工程施工合同的标的是涉及公共安全的特殊产品，不同领域的行政法规对其作出的强制性规定多达60多种。是否所有违反行政法强制性规的工程施工合同均一并认定无效，是历年来困扰法院审判实务的一大难题，各地对此做法也存在截然相反的实例。依据强制性规可分为效力性规和管理性规的理论通说，自最高人民法院相关司法解释出台后，结合审判实践适用中的反映来看，可以分以下几类把握其裁判标准：

一、绝对无效的施工合同

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级标准承

揽建设工程的合同无效

这里的承包人主要指建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工承包企业和建筑专项分包企业。由于工程质量是建设工程的核心所在，而施工企业的建筑施工能力则是保证工程质量的基本条件，所以《建筑法》通过采用资质强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理，这一点无疑属于认定施工合同效力标准的典型效力性规。如《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、

设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的围从事建筑活动。第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务围承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此，在由主体资格人手认定建设施工合同效力之时，《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》、《工程总承包企业资质管理暂行规定》等规均可作为参照标准。这里要强调的是：越级承揽工程是建筑市场中常见的现象，也被诸多建筑企业作为充实业绩、争取提升自身资质等级惯用之手段，此前有的地方法院也有认可这一现象、默许支持的做法。但是应当看到，这一现象与建筑立法以及建设工程纠纷司法实务的根本宗旨与目的一一严格施工主体市场准入以保证工程质量——存在对立，必须按照现有规定对此类裁判标准予以严格掌握。

（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承

揽工程的合同无效

在实践中，为规避建筑立法对施工主体资质的严格限定，为建筑

市场高额回报吸引的相当一部分不具备对应资质的施工单位通过各种方法借用具有法定资格的企业名义对外承揽工程。这一现象在起步规模小、资金不足的民营企业中显得尤为突出，却又经常受到地方政府出于

现实考虑的或明或暗庇护。而如上所述，从建筑立法和司法实务的根本目的出发，必须对其严格否定。在实践中，应注意对属于此类现象的所谓挂靠、部承包、名义联营等行为予以明确界定，此一点因无具体列举依据，正需要我们法官科学合理行使自由裁量权力。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效

《招标投标法》第3条规定，在中华人民国境进行下列工程建设

项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。按该法规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件。中标无效必然导致建设工程施工合同无效。评断中标无效的裁判标准则是《招标投标法》第50条、第52 条、第53条、第54条、第55条以及第57条的规定。

（四）承包人非法转包、分包建设工程的合同无效

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为；而《合同法》也有同样规定禁止非法转包和分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工

合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。对此，在实践中要严格把握承包人非法转包和分包行为的外延围。结合国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，分包，是指：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。人民法院在审理相关案件中，应限制在上述围认定承包人非法转包和分包的行为。

二、视为有效及不作无效处理的施工合同

（一）施工中取得资质的，按有效处理

最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则，是指由于行政责任和合同效力并非同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反该规定对当事人民事行为效力影响的合同，并非不能通过事后补正或实际履行来促使合同有