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建设工程施工合同效力的裁判标准 建设工程施工合同作为民事债权关系的一种，其效力界定自然受到
《民法通则》和《合同法》相关规定的约束。其中，合同容的合法性 原则作为一项效力性规定历经延续一直存在。但从适应市场经济建设 与市场主体自主性权利的保护目的出发，该合法性原则自《民法通则》 第58条第（5）项到《合同法》第52条第（5）项以至相关司法解释 的规定，已经明显呈现逐步宽松的演变趋势。 而由于建设工程施工合 同的标的是涉及公共安全的特殊产品，不同领域的行政法规对其作出 的强制性规定多达60多种。是否所有违反行政法强制性规的工程施 工合同均一并认定无效，是历年来困扰法院审判实务的一大难题，各 地对此做法也存在截然相反的实例。依据强制性规可分为效力性规和 管理性规的理论通说，自最高人民法院相关司法解释出台后， 结合审 判实践适用中的反映来看，可以分以下几类把握其裁判标准： 一、绝对无效的施工合同 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级标准承 揽建设工程的合同无效 这里的承包人主要指建筑施工企业，包括施工总承包企业、施工 承包企业和建筑专项分包企业。由于工程质量是建设工程的核心所 在，而施工企业的建筑施工能力则是保证工程质量的基本条件， 所以 《建筑法》通过采用资质强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准 入管理，这一点无疑属于认定施工合同效力标准的典型效力性规。 如 《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、 word教育资料
设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、 技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件， 划分为不同的资质等 级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等 级许可的围从事建筑活动。第 26条规定，承包建筑工程的单位应当 持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务围承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务围或者以任何形 式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形 式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、 营业执照，以本企 业的名义承揽工程。由此，在由主体资格人手认定建设施工合同效力 之时，《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》、《工 程总承包企业资质管理暂行规定》等规均可作为参照标准。这里要强 调的是：越级承揽工程是建筑市场中常见的现象， 也被诸多建筑企业 作为充实业绩、争取提升自身资质等级惯用之手段， 此前有的地方法 院也有认可这一现象、默许支持的做法。但是应当看到，这一现象与 建筑立法以及建设工程纠纷司法实务的根本宗旨与目的一一严格施 工主体市场准入以保证工程质量——存在对立，必须按照现有规定对 此类裁判标准予以严格掌握。 （二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承 揽工程的合同无效 在实践中，为规避建筑立法对施工主体资质的严格限定， 为建筑 市场高额回报吸引的相当一部分不具备对应资质的施工单位通过各 种方法借用具有法定资格的企业名义对外承揽工程。这一现象在起步 规模小、资金不足的民营企业中显得尤为突出，却又经常受到地方政 府出于word教育资料
现实考虑的或明或暗庇护。而如上所述，从建筑立法和司法实 务的根本目的出发，必须对其严格否定。在实践中，应注意对属于此 类现象的所谓挂靠、部承包、名义联营等行为予以明确界定，此一点 因无具体列举依据，正需要我们法官科学合理行使自由裁量权力。 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效 《招标投标法》第3条规定，在中华人民国境进行下列工程建设 项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要 设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事 业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用 国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政 府贷款、援助资金的项目。按该法规定，中标是发包单位与承建单位 签订建设施工合同的前提条件。中标无效必然导致建设工程施工合同 无效。评断中标无效的裁判标准则是《招标投标法》第 50条、第52 条、第53条、第54条、第55条以及第57条的规定。
（四）承包人非法转包、分包建设工程的合同无效 《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者 违反本法规定进行分包的，责令改正，没收所得，并处罚款……从而 将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为；而《合同法》也 有同样规定禁止非法转包和分包。 承包人由此所实际取得的收益，根 据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设 施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订 建设工程施工word教育资料
合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中 予以收缴。对此，在实践中要严格把握承包人非法转包和分包行为的 外延围。结合国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理 条例》第78条第2款规定，分包，是指：（1）总承包单位将建设工 程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中 未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程 交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施 工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务， 直接将其承包的全部建设工程转包给他人。 人民法院在审理相关案件 中，应限制在上述围认定承包人非法转包和分包的行为。 二、视为有效及不作无效处理的施工合同 （一）施工中取得资质的，按有效处理 最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第5条规定，承包人超越资质 等级许可的业务围签订建设工程施工合同， 在建设工程竣工前取得相 应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条规定 对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和 实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之 上。所谓“合同效力补正”原则，是指由于行政责任和合同效力并非 同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反 该规定对当事人民事行为效力影响的合同， 并非不能通过事后补正或 实际履行来促使合同有word教育资料
效。该类合同的效力则留待司法机关认定； 而 最高人民法院在《关于适用V中华人民国合同法〉若干问题的解释 （一）》之中也已经肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登 记手续可以补办，也即适用了这一理论原则。而考虑到建筑施工企业 资质等级的取得需要一定的审批时间， 对已经具备一定建设能力、正 在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业， 由于其承揽的建设 工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同予以 认可也不会违背建筑法的立法本意， 故而根据上述司法解释，对此类 合同在裁判时应依据该标准认定有效。但在司法实践中要严格限定补 正时间。对所谓建设工程竣工，一般应掌握在承包人将工程竣工的相 关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可， 并将建设工程实际交付发包人的时间。 对承包人出于发包人未全额支 付工程款、为将工程作为发包人支付剩余款项的抵押或者主工程款的 优先受偿权等考虑，没有将已经实际竣工的建设工程实际交付发包人 的情况，如承包人有证据证明工程已经实际竣工， 也可认定工程竣工 事实，并依据竣工事实做出竣工时间的认定。 （二）有资质的劳务分包合同属于有效合同 最高人民法院司法解释第7条规定，具有劳务作业法定资质的承 包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工 程违反法律规定为由请求确认无效的， 不予支持。劳务分包不同于转 包和分包。转包是将全部建设工程转由第三人完成， 转包人即承包人 退出承包合同，对受让人的履行行为不承担责任； 分包是将建设工程 的word教育资料
某一部分项目有条件的交由第三人承接， 分包人与总承包人共同就 建设工程的施工对发包人负责；而劳务分包是将建设工程中的劳务部 分交由第三人完成，劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发 包人负责，并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。 根据建设部 《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定，劳务 分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚 手架、模板、焊接、水暖电安装、饭金以及架线等 13种作业。具备 相应资质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的 劳务作业，对此在实践操作中应注意和劳务合同、 劳动合同以及非法 转包合同加以区分。
（三）肢解发包合同不一律作无效处理 所谓肢解发包合同是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程 肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。如前所述， 《合同法》 的第272条和《建筑法》的第24条都明文禁止肢解发包行为，并认 定为无效。但是，因为考虑到为了适应建筑业市场的发展，建设部正 在对《建筑法》进行修订，草案中已经就建筑法的适用围作了进一步 调整，从而将诸如铁道建设等历来采用各专业施工部门分工联合方式 施工的新兴建筑专业纳人调整对象； 而这种专业分工不断细化、大规 模联合施工的模式亦属于今后的建筑市场发展方向， 如片面强调禁止 肢解分包可能影响该先进施工方式的推广， 故而最高人民法院的相关 司法解释没有简单重复合同法的上述规定，反映出司法实务对立法倾 向性的规整和调整