论公平原则对合同履行的影响
摘要：本文通过对建筑工程合同形成过程中，影响合同履行风险因素的分析，结合建筑工程的专业特性，探讨如何运用合同公平原则来合理约定合同风险，维护合同双方的利益，确保合同全面实际履行。
主题词：公平原则合同履行
建设工程合同是承包人以约定的期限和质量标准完成工程建设、发包人支付价款的合同，按照《合同法》主张的合同公平原则，其权利与义务的对等是合同双方真实意思表现的关键，也是合同可以全面实际履行的基础。
一、对合同风险认识的误区
1. 夸大“固定总价”合同投资控制效果
从投资控制角度考虑，部分施工合同未结合施工工期因素，简单地将人材机价格涨跌风险、招标工程量少算、漏算等影响合同价款的风险纳入“固定总价”包干范畴，其风险全部由承包人承担。如此有待商榷的风险条款设置，导致部分合同出现显失公平现象，严重影响合同实际履行，对工程而言，轻则延误工期，重则发生偷工减料等质量隐患。
2. 疏于运用合同手段来防范投资风险
在工程实践中，我们经常可以发现，部分合同除了对合同价款、工期和质量要求等进行协议约定外，合同专用条款未结合项目情况进行设定，显然这样的合同缺乏约束力，容易导致发包人丧失投资控制主动权，也不利于以合法手段依法保护自身利益。
二、合法性是保证合同全面实际履行的前提
合同的合法性是合同履行的基础和保证，也是合同公平原则存在的前提。其合法性主要体现在合同效力，从现行法律及司法解释的规定来看，建设工程合同是否有效，应该主要从签约主体、签约的前提条件、签约的起由等方面来认定。建设工程施工合同无效通常表现为：
（一）合同主体不合格
作为建设项目实施的主要参与者，施工承包人的资质关系到当事人的履约能力和施工质量等重要问题。因此，主体资格的认定是合同效力认定的重要内容。《建筑法》也规定，从事建筑活动必须在其资质等级许可范围，且明确禁止无资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。因此，由于合同主体不合格而无效是属于法律、行政法规的效力性强制规定的合同无效范畴。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第1条的前2项即为针对合同主体所作的规定。
（二）招标投标存在重大缺陷
《招标投标法》规定了必须招标的项目范围，也明确了导致中标无效的六种情形。在工程实践中，采用招标投标方式是订立建筑施工合同的基本方式，违法招标、投标导致建设工程施工合同无效，具体表现
为：应招标的工程未招标；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标；招标人与投标人恶意串通，内定投标人……。这些导致建设工程施工合同无效的行为可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的以及违反法律、行政法规的强制性规定。
（三）违法分包和非法转包
从发包人和承包人之间的法律关系来讲，违法转包、分包行为改变了合同的权利义务主体，承包人未经发包人同意就将项目转让给他人，直接损害了发包人的利益，严重破坏了建筑市场的正常秩序，许多工期延误以及重大的质量安全事故等都与违法转包、分包行为有关。正因为如此，国家法律严格禁止违法转包、分包的行为，在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规中均有规定，同时《合同法》和司法解释也明确规定，通过非法转包和违法分包签订的工程合同为无效合同。
三、合同约定应以公平原则分担风险
随着工程量清单招标方式的推广，合同双方应以《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008（以下简称“计价规范”）和《浙江省建设工程计价规则（2010版）》（以下简称“计价规则”）等相关计价依据为基础，本着实事求是、风险共担的原则，结合工程量清单招标的项目特点，以招投标文件约定为前提，合理确定合同双方在工程量清单和投标报价、法律法规变化等方面的合同风险，细化完善合同风险调整的标准和方法，形成具有可以达到共赢效果的建筑工程施工合同。
（一）招标工程量清单风险
根据计价规范要求，招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。而影响工程量清单准确性和完整性的风险主要有：
1.工程量清单项目工程量多算或少算.
2.工程量清单漏项或项目多列及重复计列。
依据规范要求，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，工程价款的调整，不仅涉及工程量调整，而且会牵涉合同单价的确定。99合同示范文本通用条款第31.1款，原则性约定了变更合同价的款通常方法。因此，专用条款只有对工程量调整、综合单价的套用或新增单价的组价标准和方法等作出明确而具体的规定，才具有合同操作性。
（二）工程量清单报价风险
工程清单报价其核心是综合单价，即完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，同时，考虑招标文件要求投标人承担的风险费用。因此，作为投标报价风险应该由投标人承担，但是，无论计价规范，还是计价规则均强调，招标文件或合同中应明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险。通过对投标报价分析，影响合同价款调整风险主要有：
1.施工图纸或设计变更与清单项目特征描述不符
由于工程量清单项目特征决定了工程实体的实质内容，因此，直接决定了工程实体的自身价值。工程量清单计价的项目，其工程量清单及其综合单价是施工合同的重要组成部分，一旦工程量项目特征的描述不清甚至漏项、错误，就会影响合同价款的准确界定，甚至引起合同纠纷。由此可见，清单项目特征的描述，应根据计价规范有关要求，结合技术规范、标准图集、施工图纸，按照工程结构、使用材质及规格或安装位置等，予以详细而准确的表述和说明。
2.由于工程量变化而导致的措施费用变化
计价规则规定，由于分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，可以提出变更调整。但是，由于投标人拥有的施工装备、技术水平和采用的施工方法有所差异，投标人投标是根据自身编制的施工组织设计确定措施项目及其费用。尤其是采用以“项”为计量单位报价的，在合同价款调整时，对具体调整方法和调整标准会出现较大争议，合同签订时建议包干处理。
3.由于工程量的增减导致合同单价合理性存在缺陷
清单工程量在实际编制过程中不可避免地存在误差和局部错误，加之工程变更导致工程量的变化。对非承包人原因引起的工程量增减，且工程量变化在合同约定幅度以内的，计价规范要求执行原有的综合单价；工程量变化超过合同约定幅度的，其综合单价及措施项目费应予以调整。根据上述原则，浙江省计价规则提出相应的参考标准，凡合价金额占合同总价2%及以上的分部分项清单项目，其工程量增加或减少超过本项目工程数量15%及以上时，其增加部分或减少后剩余部分工程量相应的综合单价由承包人参照投标时的报价分析表对原单价重新组价，或参考投标时所采用的计价依据提出适当的单价。
4.人材机价格波动风险
人工费、材料费和机械使用费是构成合同价款的主要组成内容，施工工期内由于市场价格波动导致的价格风险，合同双方应在招标文件或在合同中对此类风险的范围和幅度予以明确约定，进行合理分摊、利益共享。计价规范针对工程特点和工期要求，建议承包人承担5%以内的材料价格风险和10%以内施工机械使用费风险。又如浙江省建设厅“《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发〔2008〕163号）”文件，对人工、材料的调整范围作出了明确的约定，对具体的调整方法进行了详细的规定。
另外，对投标报价中的管理费和利润，其本身属于承包人根据自身技术水平、管理、经营状况能够自主控制的风险范畴，应区别于人材机价格波动风险，结合市场情况，根据自身实际合理确定，其风险全部由承包人承担。
（三）法律、法规、规章、政策等变化风险
对于法律、法规等相关政策出台导致税金、规费发生变化，计价规则规定，可以根据省级、行业建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的政策性调整，其风险不属于承包人承担范畴。
（四）风险约定缺省时的法律保障