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遵守劳动合同法
甲方：___________________
乙方：___________________
日期：___________________
陈玉祥
一、劳动合同的订立与劳动关系的建立
〈〈劳动法》第十六条规定："劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”根据劳动法的这条规定，劳动关系的建立，是以劳动合同为标志的。但在实践中，许多用人单位往往不和劳动者签订劳动合同。这样一来，对于劳动者与用人单位
是否存在着劳动关系的认定变得复杂起来。为此，劳动保障部和最高人民法院曾经发布了有
关的规定和司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律法规规定的劳动者的权利。2 0 0 1年4月1 6日最高人民法院〈〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项：“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”。劳动和社会保障部二。。五年五月二十五日发布了〈〈关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用
人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”〈〈劳动
合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”只不过将上述内容直接以法律的形式固定下来了。也就是不论有没有劳动合同，劳动关系的建立的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。
劳动关系的确认与证明。
确认劳动关系要素四要素：
①主体适格：用人单位、劳动者
②身份上从属性-----本质特点。单位人。劳动关系成立前，是平等的主体，可在平等自
愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题。劳动
关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的地位，存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。这应当是认定劳动关系的首要的与独立的标准。（已适当放松）
③财产有偿性--- 支付报酬
④用人单位提供基本的劳动条件，劳动是单位业务的组成部分
所谓劳动条件主要包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。用人单位之所以成为用人单位，就在于它掌握了相应的劳动条件，并因此成为劳动者劳动力的使用者，对劳动者进行管理、指挥与监督。由于实践中情况的复杂性，用人单位提供劳动条件应限于基本劳动条件。
除了劳动合同外，形成劳动关系的具体凭证？
①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
④考勤记录；
⑤其他劳动者的证言等。
其中，①③④项的有关凭证由用人单位负举证责任。
企业不订立书面劳动合同的法律风险。
〈〈劳动合同法》第十条明确规定： "建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳
动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，用人单位在建立劳动关系后一个月内与劳动者订立书面的劳动合同，其行为即不违法。如果不与劳动者订立书面的劳动合同，则面临以下的法律风险：
1. 支付双倍工资的风险
〈〈劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年
未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。"
这一条规定，意味着如果用人单位和劳动者建立劳动关系后一年内还没有订立书面的劳动合
同，那么，用人单位则要冒着多付11个月的工资的风险。如某劳动者原工资是1000
元每月，干了一年后，那么用人单位还得给他多付11000元的工资。如果用人单位不给，他
不干了，根据〈〈劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，用人单位还得给一个月的经济补偿
金。就变成12个月的工资了。如果用人单位还不给，他跑到劳动行政部门去投诉，则根据〈〈劳动
合同法》第八十五条规定，还将被要求加付50%以上，100%以下的赔偿金，也
就是说这12000元的基础上还要加上6000到12000元的代价。也就是说，这样一来，用人单位本
来只要支付12000元的工资，最后有可能变成了要支付30000元到36000元的工资了。
2. 转变为无固定期限劳动合同的风险
如果劳动者满一年后，他并不提出辞职，根据〈〈劳动合同法》第十四条第三款的规定：
“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已
订立无固定期限劳动合同。”也就是说，如果在一年内没签订书面的劳动合同的话，用人单位不仅要
支付双倍的工资，还被视为用人单位已经与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。
这个时候如果用人单位觉得这个人不可用，在没有法定的理由的情况下就辞退了他。根据
〈〈劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照
本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
大家要注意，这是双倍的是赔偿金，而不是补偿金。这意味着用人单位不仅要支付补偿金，还
要额外地增加赔偿金。
如果不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，则根据〈〈劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合
同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
因此，〈〈劳动合同法》大大地加大了用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的违法成本。
3. 其它风险。
不签书面的劳动合同，一旦产生劳动纠纷的话，用人单位也会出现很被动的局面。一是用工日期，有些用人单位，只是与劳动者有个口头协议，用工的时候既没有要劳动者填写
什么简历表或履历表，也没有任何别的手续。一旦劳动争议产生，该劳动者究竟是何时入厂
的，工资是多少，这些就要用人单位来举证。用人单位举不出证据，麻烦也就随之产生。
二、劳动合同的类型用人单位与个人签订的劳动合同，从期限上来讲，有固定期限的劳动合
同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务的劳动合同。
1、固定期限的劳动合同〈〈劳动合同法》第十三条规定：“固定期限劳动合同，是指用人单
位与劳动者约定合同
终止时间的劳动合同。"
用人单位与劳动者订立固定期限的劳动合同应当在合同中明确规定合同生效的起止时间，合同期限满后，劳动关系就行终止。
订立固定期限的劳动合同，连续两次以上，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限的
劳动合同。因此，从这个角度来说，用人单位在订立劳动合同的时候，应当考虑一个劳动合同
期限的适当性。〈〈劳动合同法》之所以要将连续订立二次固定劳动合同后，用人单位就要与
劳动者订立无固定期限的劳动合同的目的就是想尽可能地引导用人单位签订较长期限的劳动合
同。
那么，这里面存在着两个问题：一个是，这个。据说在讨论中的实施细则也对此作出
规定：每延长一次，就算是订立了一次劳动合同。