“先卖后抵”行为是否需要符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“合同目的无法实现”的情形，才

需承担惩罚性赔偿责任

一、该问题目前存在两种不同观点：

观点一：需要符合“合同目的不能实现”的情形才适用，否则只能依据《合同法》追究相应违约责任。

《商品房买卖司法解释》颁布后，时任最高人民法院民一庭庭长孙华璞指出：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或者又将该房屋出卖给第三人，导致买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿。这里的无法取得房屋是指两种情况：一是出卖人将房屋出卖给买受人后，未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，在因出卖人不履行对第三人的到期债务，第三人依法行使对该房屋的抵押权，致使买受人无法取得房屋的情况；二是出卖人“一房二卖”，并将房屋交付给后买受人，致使先买受人无法取得房屋的情况。可见，根据该条款解除合同，不仅应具备“先卖后抵”或“一房二卖”的行为要件，还应具备“导致合同目的无法实现，无法取得房屋”这一结果要件。

根据《房地产纠纷裁判思路与规范指引》一文中解释，买受人根据《解释》第八条主张惩罚性赔偿责任应当具备如下条件：其一，出卖人和买受人签订的合同合法有效；其二，商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得房屋。

观点二：只要符合“出卖人将房屋出卖给买受人后，未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的”，应直接适用惩罚性赔偿。原因是出卖人的行为属于根本性违约，同时兼具欺诈之嫌疑，否则不利于保护买受人的利益。

二、具体问题分析

问题一：买卖双方签订《认购协议》，买受人支付全款，出卖人已将涉案房屋交付使用但尚未过户，其后又对涉案房屋进行抵押登记，出卖人能否以已经“交付使用”为由，抗辩“先卖后抵”行为不存在“合同目的无法实现”的情形？

不能。

分析：首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，可以认定双方已经签订商品房买卖合同。

其次，物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，对案涉房屋的占有并不等于取得房屋的所有权，买受人如无法取得房屋（物权），是享有主张解除协议的权利。

问题二：诉讼前进行涂销抵押登记，出卖人是否需要承担惩罚性赔偿责任？

应该不需要。

案例：云南俊腾达房地产开发有限公司、寸丽苹房屋买卖合同纠纷二审民事判决书【（2017）云01民终2660号】

法院认为：根据《解释》第八条第一项规定，出卖人将房屋抵押给第三人并不当然导致合同被解除，是否解除合同还应审查抵押是否导致合同目的不能实现及购房人是否无法取得房屋。

本案中，法院认为抵押他人的行为导致本案合同目的不能实现，买受人不能取得房屋，本案合同应该解除的理由为：1、房屋作为不动产，拥有不动产权属证才能最大限度保障产权人的利益，如无产权证明，即使买房人实际占有了不动产，其所有权亦处于不稳定状态，而要自由合法的占有、支配、处置不动产的权益需以拥有不动产权证明为依据，故实际控制房屋并拥有不动产权证明以排除第三人依据抵押权等向其主张任何其他权利是购房人签订购房合同买受房屋的目的。取得房屋不仅应包含实际交付取得房屋，还应包含取得房屋产权证明。2、本案至法庭辩论终结前出卖人未能将上述抵押解除。

根据法院认为，如诉讼前出卖人进行涂销抵押，双方合同目的仍可以实现，买受人请求依据《解释》第八条第一款规定解除合同，是没有事实依据的。

问题三：诉讼中进行涂销抵押登记，出卖人是否需要承担惩罚性赔偿责任？

应该需要。

案例：佛山市国中易创投资有限公司、张杏芝合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）粤民申1613号】

法院认为：涉案物业“先卖后抵”，虽然在二审诉讼期间涂销了抵押登记，但违约行为已实际发生，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第八条第一款“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”的情形，构成根本违约。

问题四：如何认定“合同目的无法实现”。

《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

根据《房地产纠纷裁判思路与规范指引》一文中解释，《解释》第八条是对《合同法》第九十四条第四项规定的解除合同条件在商品房买卖合同中的注释和应用。因此，针对本类纠纷，合同目的是否实现成了关键。

司法实践中，关于“合同目的不能实现”问题，此处的合同目的包括按约定

的期限取得商品房和所取得的商品房不存在权利纠纷并且能够依法进行产权转让登记三个内容，缺一不可。

现实中，如果违约方的违约行为确实严重到使合同目的无法实现的程度，另一方完全可以依据法律规定行使法定解除权；但是，也存在着一方利用对方的疏忽，恶意行使法定解除权的情形，实际是在利益驱动下将解除合同的责任推给对方。此时，在判断违约行为是否足以导致合同法定解除时，不能简单地由所违反条款的性质推断根本违约，应坚持客观判断，摒弃主观认定，必须以一方的违约行为致使合同目的落空为标准。如果违约方的行为可以通过其他的合理方式补救，并使合同恢复到正常状态，即使其存在违约行为，也应认为不构成根本违约，可以采取继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等方式让其承担违约责任，而不能直接解除合同，解除合同本就不是违约情形下唯一的救济手段，更不是当然的救济手段。

三、参考：

1、合同目的在司法实践中的理解

2、《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（奚晓明、韩延斌、王林清著）（人民法院出版社）。

3、云南俊腾达房地产开发有限公司、寸丽苹房屋买卖合同纠纷二审民事判决