中国合同法与CISG韩世远清华大学法学院教授，博士生导师上传时间:2012-3-22 浏览次数:1002字体大小：大中小关键词:合同订立合同解除根本违约损害赔偿减少价款风险负担内容提要:《合同法》无疑是目前我国民事领域中最为成功的立法，该法在诸多方面受到了联合国《国际货物销售合同公约》的影响。
比较《合同法》与《公约》，在合同的订立、合同解除、违约责任与免责、买卖合同等方面，既可以看出前者对于后者的继受，也可以看出二者之间存在的若干差异。
2010 年是联合国《国际货物销售合同公约》( 以下简称“CISG”) 订立30 周年，作为国际范围内私法统一运动的最高成就，CISG 无疑获得了巨大的成功，同时，它对中国也产生了深远的影响。
本文试图比较中国合同法与CISG，以展示中国合同法在哪些方面受到了CISG 的影响，在哪些方面没有采纳CISG 的规则。
一、中国合同法的立法指导思想中国实行改革开放后，重视法制建设，自1980 年以来，相继颁布了《经济合同法》、《涉及经济合同法》以及《技术合同法》，另外，在1986年颁布了《民法通则》，作为民事法的基本法。
中国在改革开放初期便加入CISG 并成为最早的成员国之一，反映了中国对外开放并与世界接轨的决心。
中国早期的合同立法，特别是《涉外经济合同法》，在一定程度上也受到了CISG的影响。
本文想重点比较分析的是颁布和施行于1999 年的《合同法》，它取代了此前的三部合同法，成为中国市场经济的基本法，看该法如何受到了CISG 的影响。
在中国合同法立法方案规定的立法指导思想中，第一条便确定: “从中国改革开放和发展社会主义市场经济，建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发，总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。
” [1]121其中提到了与国际市场接轨、与国际公约和国际惯例协调一致。
这里的国际公约，主要是指CISG。
对于上述立法指导思想，梁慧星教授后来曾有过说明，他说: “我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。
我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。
如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。
我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。
所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。
这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。
就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。
所以我们提的是协调一致。
” [2]中国的合同立法的统一和完善，是中国发展市场经济的现实需要。
中国向公约看齐，是中国自主的选择。
而这种选择，背后的合理性在于公约本身是合理的、是众多专家学者智慧的共同结晶。
中国现行的合同法最初是由全国人大常委会法制工作委员会委托中国12 所大学或者研究机构的学者起草，并于1994 年11 月由梁慧星教授等人统稿完成“合同法建议草案”，于1995 年1 月提交全国人大法工委。
据梁慧星教授的介绍，该草案“关于要约承诺、有履行期限合同的解除、关于违约责任、关于合同解释、关于买卖合同等参考吸收了联合国国际货物买卖合同公约的规定。
” [3]因而，中国合同法对于CISG 的借鉴和吸收，既在买卖法中有体现，又不限于买卖法，在合同法总则中关于合同订立的规定、关于违约救济的规定，均受到了CISG的影响。
本文以下具体分析比较。
二、合同的订立如果比较CISG 第二部分“合同的订立”( 第14 条－第24 条) 与《中华人民共和国合同法》第二章“合同的订立”( 第9 条－第43 条) ，从中可以看出中国合同法对于CISG 规定作了相当充分的借鉴和吸收。
比如，关于要约是否具有拘束力以及要约是否可以撤销，这是合同缔结法统一化过程中遇到的最为困难的问题之一，因为不同国家的做法并不一样。
CISG 第16 条等规定反映出了调和不同见解的意图，第1 款以要约可撤销为原则，不过，它对这一原则作了限制。
中国原来的民法理论受德国民法理论的影响，承认要约的形式拘束力[4]290，目的在于保护受要约人的利益，维护正常交易的安全。
不过，中国合同法并没有明文规定要约的形式拘束力，而是参考了CISG，规定了要约的撤回及撤销，惟对此作了若干的限制( 中国合同法第19 条) 。
具体比较，我们可以发现，中国合同法对于CISG 的吸收涉及到要约的定义( CISG 第14条第1 款，中国合同法第14 条) 、要约邀请( CISG 第14 条第2 款，中国合同法第15 条) 、要约生效的到达主义( CISG 第15 条第1 款，中国合同法第16 条第1 款) 、要约的撤回( CISG第15 条第2 款，中国合同法第17 条) 、要约的撤销( CISG 第16 条第1 款，中国合同法第18条) 、要约撤销的限制( CISG 第16 条第 2 款，中国合同法第19 条) 、要约的失效( CISG 第17条、中国合同法第20 条第1 项) 、承诺的定义( CISG 第18 条第1 款、中国合同法第21 条) 、承诺生效的到达主义( CISG18 条第 2 款、中国合同法第26 条第 1 款前段) 、意思实现( CISG第18 条第 3 款、中国合同法第22 条后段及第26 条第 1 款后段) 、承诺变更要约内容的效力( CISG 第19 条、中国合同法第30 条和第31条) 、迟到的承诺的效力( CISG 第21 条、中国合同法第28 条和第29 条) 、承诺的撤回( CISG 第22 条、中国合同法第27 条) 、承诺生效时合同成立( CISG 第23 条、中国合同法第25 条) 。
另外，中国合同法第10 条第 1 款规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
这与CISG 第11 条这一被中国保留了的规定在实质上是一致的了。
如果我们注意到中国合同法“总则”与“分则”的结构，就会明白，该法规定的合同的订立并不限于买卖合同，而是对于所有的合同都可以适用的。
三、合同解除( 一) 根本违约根本违约( fundamental breach) 的思想被中国合同法接受了，体现在第94 条第2 －4 项。
但是，与CISG 第25 条相比，二者有一些差异。
其一，CISG 第25 条对于根本违约的构成作了限制: “除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。
”这在中国合同法中是没有的。
对于这一差异，有的学者指出: “我国法律规定对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用可预见性理论来限定根本违约的构成，只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。
这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入造成的在确定根本违约方面的随意性以及对债权人保护不利的因素。
”（注：参见王利明: 《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003 年版，第544 页; 王利明: 《合同法研究》第二卷，中国人民大学出版社2003 年版，第287 －288 页。
中国学者对于公约第25 条“可预见性”要件的理解，在公约起草时便已有同类观点存在。
Schlechtriem 教授对此指出，这个概念更容易被错误地理解为主观归责因素。
由于这里最决定性的问题是对合同以及约定的义务的解释，所以最终涉及的就是对每一项义务违反所产生的影响的证明和举证责任。
参见[德]彼得·施莱希特里姆: 《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》，李慧妮译，北京大学出版社2006 年版，第88 页。
）其二，对于所违反的合同义务，CISG 没有进一步要求，只强调其结果（被违反的义务是( 用德国法术语) 主要义务( Hauptpflicht) 抑或是附随义务( Nebenpflicht) ，是给付义务( Leistungspflicht) 抑或是保护义务( Schutzpflicht，参照德国民法第241 条第1 款和第2 款) ，是无所谓的; 附随义务( 或许宜称为附加义务) 也可能对债权人如此重要，以至于它可能决定合同“应存续抑或解消”。
Vgl．Peter Schlechtriem，Internationales UN －Kaufrecht，4．Aufl．，2007，Rn 114．）;中国合同法第94 条第2 项和第3 项强调了违反的是“主要债务”，同条第4 项则未再要求“主要债务”，中国的学说解释亦承认在个别场合，附随义务违约亦得构成根本违约，发生解除权[5]462。
( 二) 协议变更或者终止合同CISG 第29 条第1 款规定，合同只需双方当事人协议，就可更改或终止。
类似的规则在中国合同法中规定在第77 条第 1 款和第93 条第1 款。
二者的差异是，CISG 第29 条第2 款规定，规定任何更改或根据协议终止必须以书面做出的书面合同，不得以任何其他方式更改或根据协议终止。
但是，一方当事人的行为，如经另一方当事人寄以信赖，就不得坚持此项规定。
中国合同法对于合同的协议变更或者解除，并没有规定类似的规则。
但是，如果当事人在合同中有特别的约定，要求变更合同或者解除合同的协议须采取书面形式，该约定仍有效力。
另外，依中国合同法第36 条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
该规定也可以适用于当事人变更或解除合同的协议，最终的效果，与CISG 相去不远。
( 三) 解除通知的生效依CISG 第26 条及第27 条，解除合同的声明须向相对人发出通知，方始有效。
依通常解释，该通知不以送达为生效要件[6]48。
依Schlechtriem 教授的观点，从CISG 第26 条及第27 条本身的措辞和制订者们的本意出发，应该确认意思表示是从发出时生效的。
尽管他本人从法的应然性角度出发，赞同Neumayer 的观点，即形成权性质的意思表示不应当被视为在受领人完全没有知晓的情况下就可以生效[6]109。
而依中国合同法第96 条第1 款，合同自通知到达对方时解除。
在这一点上，中国合同法与CISG 存在差异。
( 四) 解除的法律后果中国合同法第97 条和第98 条的规定与CISG 第81 条第1 款和第2 款的规定基本上是一致的。
差异体现在，CISG 规定“如果双方都须归还，他们必须同时这样做”。