《司法解释备案审查工作程序》 2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》，首次明确地提出要对司法解释进行违宪、违法审查的程序。其主要内容包括： 第一，最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案； 第二，国务院等国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为司法解释同宪法或法律相抵触，均可向全国人大常委会提出书面审查要求或审查建议； 第三，对司法解释的报送和接收，审查工作的分工负责，被动审查和主动审查，同宪法或法律相抵触的司法解释的纠正程序等均做出了具体规定。 有报道认为，该工作程序的出台属于我国建立违宪和违法审查机制的四大步骤之一。[1]这有利于加强全国人大常委会对司法解释工作的监督，维护国家的法制统一。因而，这项工作既是全国人大常委会今年确定的监督工作的重要内容，也是出台大部分司法解释的最高人民法院在2006年改进工作的重点。[2]司法解释备案审查不仅在国家层面上得到了一致的认同，法学界和广大民众对此也持积极的拥护态度。 本文将从制度完善的角度分析司法解释备案审查的相关理论问题进行一下初步的探讨。 一、司法解释存在的种种问题 司法解释备案审查实际上是司法解释工作的一种监督机制，我国宪法和相关法律对司法解释及其监督的问题进行了相应的规定。 1981年五届全国人大第十九次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》（以下称《决议》）确立了我国现行法律解释体制的基本框架。它对司法解释问题做出了明确的规定：“凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。”1983年修订的《法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”从中可以看出，在我国，享有司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，解释的内容则是解决如何具体应用法律、法令的问题。在司法解释存在争议的情况下，则强调了全国人大常委会的主导地位。因此，1981年《决议》的规定既可以看作是在法律上授予司法机关进行司法解释的权力，同时又隐含着立法机关对司法机关活动的监督。这种监督关系同样体现为宪法第3条的规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。” 上述条文既对司法解释工作在法律上做出了规定，也从宪法的高度对立法机关监督司法机关的活动做了原则性的规定，从而为司法解释及对它的监督提供了法律依据。但是，在执行这些规定的过程中也出现了一些问题。这些问题集中表现在如下几个方面。 （一）司法解释主体的问题 1981年以前，我国的司法解释权由最高人民法院统一行使。1981年全国人大常委会《决议》明确最高人民法院和最高人民检察院为我国司法解释的法定主体，司法解释二元格局由此确立。按照我国宪法和诉讼法的规定，检察机关在诉讼活动中充当控诉方的角色，而人民法院代表国家行使审判职能，在控辩双方之间居中进行裁决。因此，从诉讼结构的内在要求出发，检察机关在检察工作中对法律、法令的解释只能对检察机关内部具有约束力，对法院来说则不具有约束力，否则就违背了法制社会对司法独立特别是审判独立的要求。但是，根据1981年《决议》的规定，当审判解释和检察解释有原则性分歧时，应当报全国人大常委会解释或决定。如果全国人大常委会决定采用检察解释时，那么，人民法院就应当依据检察解释而不是审判解释来审理案件。[3]在实践中，两个职能截然不同的部门都享有司法解释权，势必会出现从各自的角度对法律进行解释的状况，从而影响法制的统一。尽管最高人民法院和最高人民检察院可以采取联合方式共同制定和颁布司法解释，以消除两者之间在内容上可能存在的冲突，但是，检察解释和审判解释之间的制度性矛盾并没有从根本上得到解决。 此外，在实践中许多非司法解释主体也参与了司法解释的工作。有许多司法解释是由法定司法解释主体和没有司法权的单位联合制发的。众多不具备法定司法解释权的机关参与制定司法解释，使司法解释在内容上带有严重的部门利益倾向。很显然，这与宪法规定的人民法院、人民检察院“依照法律规定独立行使审判权（检察权），不受行政机关、社会团体和个人的干涉”是相违背的，在某种程度上妨害了司法独立。 （二）解释范围不明确 1981年的《决议》和1983年修订的《法院组织法》中对司法解释都有“具体应用法律、法令的问题”的规定，但是都没有有效区分和界定司法解释的范围。而依据规定，司法机关在实践中对于具体应用法律、法令问题可能既存在着抽象司法解释，也存在具体司法解释。抽象司法解释是指最高人民法院在法律实施过程中就法律所作的一般解释性规定，它具有普遍的法律效力。具体司法解释则是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的法律解释活动，它也具有一定的法律效力。特别是对于抽象司法解释，法律并没有规定一个明确的范围。这可能产生两个问题。第一，尽管1981年《决议》规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。”但司法机关做出的抽象司法解释与全国人大常委会的法律解释权很难区分，从而导致司法机关可能会进行越权解释。第二，不同司法机关在解释范围上的不明确可能导致司法机关之间争抢法律解释权的现象。比如最高人民检察院就曾经将《刑法》第397条第2款规定为国家工作人员徇私舞弊罪，将第399条第1款规定为枉法追诉、裁判罪，而最高人民法院将第397条第2款规定为滥用职权罪，将第399条第1款规定为徇私枉法罪。这种相互冲突和超越职权的解释非常不利于司法解释制度的发展。 （三）解释程序和形式方面的问题 作为司法解释的主要机关，最高人民法院自20世纪50年代以来，每年都要向全国法院系统发布大量的司法解释文件，但一直没有制定这类规范性文件的程序性规定。直到1997年6月23日，最高人民法院才发布了《关于司法解释工作的若干规定》（以下称《若干规定》）。该规定共17条，对法院司法解释的法律依据、主体、效力、制作程序、发布、形式、样式、时效等主要方面做了系统规定。但司法解释实践中仍存在不少问题，虽然《若干规定》中将司法解释的形式统一为解释、规定和批复，但是各种其他形式的司法解释文件仍然存在，而且在内容上还相互抵触。 （四）存在越权解释甚至违法、违宪解释的问题 近来讨论比较多的是最高人民法院2003年发布题为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复规定，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。最高人民法院的这一解释，至少改变了《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”中的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。这两者都僭越了立法权，并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了法官、律师发挥作用的范围。[4]而且，司法解释备案审查工作程序一经公布，就有江苏记者认为最高人民法院法释［2004］1号《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》的第一条，即关于网络著作权侵权纠纷案件法院案件管辖权的规定，与《宪法》及《民事诉讼法》相抵触，他提请全国人大法工委对该条司法解释进行违宪审查。[5]这实际上也表明，长期以来，司法解释缺乏有效的监督机制，难以保证司法解释的合宪性和合法性。 （五）司法解释主体的清理工作滞后，导致司法解释效力处于混乱状态。 以1994年到2002年为例，最高人民法院分六批废止了140件司法解释，从废止的理由来看，其中有33件是与新法相抵触，占23.57%，29件被新法代替，占20.71％，62件被新解释代替，占44.29%, 9件是因为原依据失效，占6.43％，7件因其他理由不再适用，占5％。[6]可以设想，这些司法解释在没有被废止以前，会在司法实践中出现针对同一个问题因适用不同时期的司法解释而导致人民法院裁判前后不一的问题，这在一定程度上影响了司法解释的严肃性和公正性。此外，由于未能及时清理与法律抵触的司法解释，而司法实践中的做法又往往是优先适用司法解释，这又在很大程度上削减了法律的权威性。 二、司法解释的正当性及其限制 上文从法律规定的角度说明了我们现行司法解释制度所存在的诸多问题，可以说正是这些原因促使司法解释备案审查工作程序得以出台。这是从司法解释的法律规定及其实际发展状况中得出的一个结论。不过，从理论上来说，司法解释不仅需要相应的法律规定作为其存在的依据，更重要的是，它必须获得理论上的支撑。否则，司法解释便没有必要存在，司法解释备案审查也就无从谈起。 （一）司法解释的正当性 司法解释的前提是司法，司法解释权自然附属于司法权。在现代宪政制度的架构中，司法权作为一种国家基本权力已经为各国宪法所认可。从司法机关行使司法权的过程来看，一般包括法律推理、法律解释和法律运用三个环节。因此，一个典型的法典中，几乎没有一条法规不需要作司法解释。[7]在面临复杂的现实之时，法规自动适用的理论远不能满足现实的要求。 司法解释不仅内生于司法权的运用过程，而且也是基于立法和法律的局限性的认识、立法与司法权限的划分以及法官负有的职责。[8]首先，立法的局限性表现为立法客体对立法者的制约、立法者本身的局限性和法律载体的局限性；其次，法律的局限性是立法追求防范目标的必然结果。它体现在一般规则对个别案件的局限性、有限规则对无限客体的局限性、模糊规则对确定事项的局限性、稳定规则对发展事物的局限性和刻板规则对丰富内涵的局限性之中。再次，按照权力划分的理论，为了巩固政权、防止权力滥用，立法权和司法权应由不同的机关行使，作为司法权的司法解释权应由司法机