民法理论上的重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求民法理论上的重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。

重大过失是指在正常情况下责任人在法律行为能力范围内能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施所造成的事故及损失为过失，重大过失是一般人都能预见，作为有相应工作能力的人员却没有预见或疏忽轻信不会发生而造成的事故就是重大过失。

过失与重大过失。

过失行为是行为人无法预计自己的行为将产生何种后果;重大过失是行为人能够预计自己的行为可能产生的后果，只是报有一种侥幸心里，继续自己的行为。

重大过失在各种与法律有关的文章中是常见的。

但是，什么是重大过失，很难找出有法律效力的定义。

一般可以接受的定义是，重大过失是过失程度比较大的，可以避免的过失。

用比较书面化的形式表示就是:应当预料会发生不利后果，但是轻信可以避免，从而致使损害发生的一种过失。

从某种程度说，对于损害的发生，已经有迹象，比如仪器仪表的显示、轻微损失的发展、对方当事人的警告或类似声明，因过失方的原因，例如侥幸心理、不予重视、应对措施不力等，造成的损失。

这种过失也是严重不负责任的一种过失。

2010年7日起实施，其中第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。

该条款中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系1的规定，但第三十五条调整的是自然人之间的劳务关系，而第三十四条调整的是用人单位与自然人之间的劳务关系，本文所探讨的是第三十五条前句的规定，即个人之间形成劳务关系而产生的雇主责任，指的是雇主因雇员的侵权行为对他人造成损害而承担的赔偿责任。

世界各国对雇主责任的立法主要采无过错或过错推定责任原则。

其中英美法采无过错归责原则，雇员在从事雇佣活动时造成他人损害，不论雇主有无过错，均由雇主对受害人承担赔偿责任。

在此基础上，若雇员的侵权行为在法律上属于无过错责任的，则不以雇员过错作- 1 -为雇主承担赔偿责任的构成要件;如为过错责任的，则须以雇员过错为要件。

就大陆法系而言，法国法采无过错责任原则，只要雇员行为符合侵权行为要件，雇主就应当对雇员的行为承担责任，而不因选任雇员没有过错而免责。

德国法则采过错推定原则，雇员在实施雇佣活动过程中致人损害，推定雇主具有过错，但雇主举证证明自己在选任、监督雇员及提供工具设备时已尽必要注意义务的，可以免责。

在我国，个人劳务关系主要由民法通则、合同法等法律法规调整，因为劳务关系属于平等的社会关系，遵循“平等自愿、等价有偿”的原则，但无论是民法通则还是合同法均未就个人劳务纠纷中的雇员侵权案件做出明确具体的规定。

最高院关于《人身损害司法解释》出台后，为该类案件的处理明确了适用的法律依据，其中第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，可见《人身损害司法解释》对雇主责任采用的是无过错责任归责原则。

新实施的《侵权责任法》第三十五条同样采无过错责任原则，其规定:“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。

无过错责任原则的确立，旨在更好的保护受害人的合法权益，符合侵权法的基本社会功能。

如将雇主存在过错作为雇主责任的前提条件，雇主可以通过举证证明自己无过错而免责，将造成受害人更大的风险。

二、雇主对雇员的替代责任既然我们在立法上对雇主责任采无过错责任归责原则，则雇主不是对自身行为承担责任，而是对他人行为承担责任，所以从侵权责任形态上看，雇员致人损害，雇主承担的是一种替代责任。

(一)雇主替代责任的理论基础根据传统民法“谁过错，谁负责”的理念，雇员致损应当由其自行负责，但雇主责任条款明确规定虽然雇主本身不是实施侵权行为的主体，但仍应对雇员的致损行为承担责任，其理论基础主要有以下几点:1、雇主通过雇员的劳务协助获取利益，期间对他人权利造成损害的风险也会随之增大，所以应由获利的雇主承担赔偿责任。

3。

(二)雇主替代责任的构成要件雇主及雇员之间形成劳务关系。

在司法实践中，认定个人之间是否存在劳务关系一般来说没有太大争议，首先看双方是否签订书面劳务协议，在没有劳务合同的情形下，可以通过查明以下事实来认定双方是否存在劳务关系:第一，雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬;第二，雇员从事劳务活动期间是否接受雇主的支配和约束;第三，雇员是否使用由雇主提供的工具或设备进行劳务活动。

- 2 -关于劳务关系的认定，在司法实践中还涉及到两个问题需要进一步厘清。

一是正确区分劳务关系、劳动关系、劳务派遣关系的问题，二是正确区分劳务关系、义务帮工关系的问题。

对于雇员过错这一点，还要进行进一步区分。

如果雇员从事的劳务行为属于适用过错责任的场合，雇主仅在雇员主观上有过错的情形下承担责任;如果雇员从事的劳务行为属于适、用无过错责任的场合，不论雇员主观上有无过错，雇主均应对雇员的侵权行为承担责任5受害人仅起诉雇主、仅有受害人损害，受害人起诉雇主和雇员连带赔偿、既有受害人损害，又有雇员损害，从而产生两个诉讼。

、原被告间是否形成了雇佣关系即被告对原告的人身损害是否承担雇主的赔偿责任;2、被告反诉请求是否成立以及原告应承担的范围和份额。

关于第一个焦点问题是没有争议的，原告在事故发生时系为被告从事雇佣活动，双方之间的雇佣关系成立，原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由作为雇主的被告承担赔偿责任。

关于第二个焦点问题，原告因交通事故造成的各项损失，由于交警部门认定原告对事故负全部责任，具有重大过错，其应自行承担部分损失，经酌定为30,由被告负担。

关于第三个焦点问题，关于被告人身以及财产损失，鉴于原告在本次交通事故中的重大过失，根据公平原则，酌定由原告负担30释:王胜明:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010页。

某些教材或文献将“雇主责任”表述为“用人者责任”，主要因为“雇主责任”的概念多存在于实行私有制的国家，但两者的涵义是相同的，且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的条款中使用的也是雇主、雇员、雇佣关系，故此处笔者采用“雇主责任”的概念。

胡雪梅:《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008页。

王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010页。

奚晓明、王利明:《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010页。

参考书目:张洪建、徐银波:《侵权责任法法条精义与案例指导》，法律出版社，20102年版。

、高圣平、周友军、王利明:《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，20104年版。

、奚晓明、王利明:《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社，20106年版。

、中华人民法共和国最高人民法院民事审判第一庭:《民事审判指导与参考》，法律出版社，2004- 3 -常安甫张新伟随着我国《侵权责任法》的正式实施，它与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》中的有关规定相比较，其中有相同的地方，也有不同的地方。

这就要求我们在审判实践中要加深对《侵权责任法》的理解。

下面笔者主要谈谈对《侵权责任法》第三十五条的理解以及在审判实践中如何与《人身损害赔偿解释》配合适用。

一、《侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)对个人劳务关系的相关法律规定(一)、《侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”(二)、《人身损害赔偿解释》第九条规定:“雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。

第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

二、《侵权责任法》第三十五条存在的不足(一)、《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。

此种情形适用的是无过错责任原则，- 4 -与《人身损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担无过错责任的归责原则是一致的，但却没有像《人身损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。

也就是在提供劳务一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时，接受劳务的一方是否对提供劳务一方享有追偿权，没有明确规定。

该规定不具体，更不具有操作性。

(二)、《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。

但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。

同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题。

而实践中这种情形是非常多见的。

三、如何在审判实践中正确理解和适用《侵权责任法》第三十五条笔者认为，首先应认定个人之间所形成的劳务关系就是一种雇佣关系。

《侵权责任法》第三十五条中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。

这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方为雇员，接受劳务一方指雇主。

本条中实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语。

其次在审判实践中应借鉴《人身损害赔偿解释》第九条、第十一条的规定，对于提供劳务一方因故意或重大过失致人损害的，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。