建立我国个人破产制度的法律初探/张家安-近年来，如汽车，住房等高档消费品的出现和日益普及，消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。

提前消费意识的萌芽和被接受，银行信贷事业的发展，利用银行借贷，提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用，使这一信用制度显得格外重要。

银行或提供商为了减轻风险，保证这部分借贷资产不会变成不良资产，就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查，包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录，社会信用等方面的综合考察。

有的城市如上海已成立了一个资信有限公司，即信用报告查询系统，可以对上海个人信用进行全面查询。

破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为一个法律范畴，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。

可以说，对个人实行破产，是以个人（债务人）具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。

因此，完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中，培养个人的责任意识，为建立个人破产制度提供了一个基本条件。

（二）破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。

破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。

它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。

免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。

另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。

正如英美法中所言，自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。

⑶我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。

市场主体多元化，自然人个人也成为市场经济中的一员，如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。

遇此情况，民事诉讼和民事强制程序都无法化解，所以法律应像企业的破产保护一样，建立个人破产制度，为这部分自然人提供保护的平台。

当个人陷于无力清偿到期债务时，可以凭借个人破产制度，一方面使之摆脱重重债务的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的权利，给其一个重新起步的机会。

在这个以人为本的社会中，处处都应该彰显对人性的关怀。

个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足，也是对债务人的一种保护。

同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。

四．我国建立个人破产制度的法律构想（一）破产原因破产原因，也称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。

关于破产原因的立法，现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。

从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因不同：1.国有企业法人的破产原因。

根据企业破产法第3条的规定，国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。

２.非国有企业法人的破产原因。

根据民事诉讼法第199条的规定，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损；二是不能清偿到期债务。

显然，与国有企业法人的破产原因相比，其限制较为宽松。

3.商业银行的破产原因。

根据商业银行法第71条的规定，商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。

鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因，不仅缺乏可操作性，而且不利于企业摆脱困境，恢复生机，所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨，将不能清偿到期债务作为破产原因。

同时，债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。

所谓不能清偿到期债务，是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，以所有方法均不能清偿债务。

构成不能清偿到期债务，须符合以下条件：1.债务人缺乏清偿能力。

缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑；2.不能清偿是一种客观的、持续的状态；3.不能清偿的债务须为到期债务。

停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。

由于停止支付是债务人的主观行为，因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿到期债务。

这就是说，如果债务人停止支付，债权人可向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，须举证证明其有清偿能力。

⑷以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，主要理由是：1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。

只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。

2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。

债务人只要不能清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。

3.以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，也是许多国家破产立法的通例。

市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。

⑸（二）自由财产制度企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定，其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。

所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。

自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。

自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。

我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。

毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。

⑹所以在我国的新破产法中应规定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。

（三）破产和解制度和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。

1883年，英国首先将和解制度纳入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。

1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。

我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。

主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。

现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。

以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。

国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。

因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。

例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.（2）规定个人和解的担保制度。

依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。

意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。

否则，破产和解不能成立。

⑺（3）承认法庭外的和解。

关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。

但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。

（四）管理人制度现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。

由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。

大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。

各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。

例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。

⑻我认为，新《破产法》可以规定：人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。

管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。

同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。

新《破产法》也应当对管理人的资格作出明文规定。

如管理人的资格条件可分为积极条件和消极条件。

积极条件是指管理人必须具备必要的专业知识。

可由执业律师和注册会计师担任。

例如，法国的管理人由商事法官担任，而商事法官实际上都是由商会选拔的商人。

英国1986年《无力偿债法》规定，管理人必须具备破产从业人员资格。

⑼消极条件是指管理人不得有法律禁止的情形。

（五）破产人的免责制度免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。

各国的免责制度均是对自然人而言，并非为法人规定。

如美国破产法典第727条（a）（1）规定当债务人非为自然人时，不适用免责。

德国过去一直采取不免责主义，但在1994年德国对原破产法进行了彻底修改，并于1999年实行，德国新破产法第286条规定：债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向债权人负责。

由此可见，实行免责主义可以说是破产法发展的一个趋势，由此也表明了破产法在市场经济新条件下的变化。

我国现行破产法第38条规定：破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。

破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。

许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。

但因为我国现行破产法只适用于法人，对自然人的破产问题没有做出规定，而免责的问题又是和自然人破产联系在一起的。

从这个意义上说，我国现行破产法并没有采取所谓完全免责主义。

⑽现代各国普遍的做法是：给予免责优惠，同时又规定一定的条件。