劳务外包合同与劳务派遣合同的区别

劳务派遣与劳务外包的区别分析

一、劳务派遣和劳务外包：

劳务派遣指用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。

劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承

揽是属法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别。基于此，两者是不能混在一起去考虑。

劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相

关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。

劳务外包与劳务派遣的共同之处是，用工单位(或发包单位)都不

与劳动者签定劳动合同。

二、企业使用劳务派遣的目的

企业使用劳务派遣和劳务外包的目的主要是考虑以下几点：

1、可以通过劳务派遣、劳务外包跨省（地区）进行派遣、外包，更好地满足了用工需求。

2、使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制比较灵活，面对工作需求的变化反应快。

3、能够使企业从繁琐的劳动人事管理事务中解脱出来。减轻了企业各类手续和相关管理工作的负担。

4、可以做到合理控制用工使用期限，对劳动替代性强的岗位实现人员能进能出更有促进作用。

5、保证了合理合法用工，降低了用工风险，降低了企业与员工直接发生劳动纠纷的几率。

6、企业用工政策管理方便，劳务派遣跟随市场型的薪酬福利成本政策，综合用工成本与收益比较好。

三、劳务派遣在实践中的分析

1、法律环境：

《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基

本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。xx版《劳动合同法》对“三性”进行了

解释，前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以

由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣

用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由 __劳动行

政部门规定。

从《劳动合同法》的立法原意看，显然是要对劳务派遣的岗位进

行限制而非扩张，可以看出将来劳动关系立法模式会有重大的调整，对劳务派遣用工形式将加以限制。《劳动合同法》解决劳动合同短期化，诱导劳动合同长期化是基于我国长期发展战略所作出的一项制度选择。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量，为了防止用工单位规避法律风险，法律明确用工单位

与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。（选择劳务派遣的最大缺点为承担连带赔偿责任详细本条第3款）

2、选择合适的派遣商：

《劳动合同法》第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《公司法》规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于二百万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。

3、相关责任承担（用工单位退回的符合用人单位有赔偿的单方解除劳动合同条件由用人单位承担责任赔偿）

xx版《劳动合同法》第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收

违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第九十三条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部

门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

但是，劳务派遣单位拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者

不缴纳社会保险费，

有时是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保

险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位而带来了连带赔偿

责任，由于该风险的无法控制性，为了最大限度地保护用工单位的利益，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”在派遣协议

当中，应约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付的待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况。

4、劳务派遣的退回机制与法律风险

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回。

《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，即：

（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；

（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；

（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；