非合同之债的法律适用比较

摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）对非合同之债的法律适用方面的规定有着对欧盟《欧洲议会与欧盟理事会关于非合同之债的法律适用条例》（简称罗马二）的借鉴和吸收。分析比较两者在对于非合同之债的法律适用规制的异同，可以看出我国在该领域国际私法立法上的立场和实践方式。

关键词：非合同之债，共同经常居住地法，最密切联系原则

非合同之债是基于合同以外纠纷所发生的给付义务，包括侵权和不当得利等。各国在非合同之债法律适用方面的立法存在法律冲突。

一、中国的法律适用

（一）对《民法通则》146条的改变

与《民法通则》相比，《法律适用法》所采纳的新的侵权冲突规则有的变化体现在”侵权责任”取代了”侵权行为的损害赔偿”、用共同经常居住地法对行为地法进行限制、抛弃双重可诉要求、当事人意思自治原则的引入方面。

《法律适用法》的这些改变顺应了当代冲突法的发展趋势[1]，因而其合理性是毋庸置疑的。”侵权行为的损害赔偿”在法条中使用稍有不慎就会律师利用为挑选法院的博弈工具[2]，而使用”侵权责任”不仅更加明确了法律概念，扩大了准据法的适用范围，且弃用双重可诉标准，克服了母国本位主义适应国际化合作的需要。

这些变化不仅是对原有冲突规范的进化，更是对国际法律环境变化的积极响应。

（二）共同经常居住地法首次应用于我国冲突规则

《法律适用法》第44条第二款规定了在双方当事人有共同经常居住地的情况下，侵权适用该共同经常居住地法律。使用共同经常居住地更加科学--民法上的住所也比经常居所更加难以认定。

当双方当事人有共同常居地时，适用基本规定的例外规定，允许用共同经常居住地法取代侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。然而适用当事人的共同经常居住地法律时，那些存在于侵权行为实施地法或结果发生地法中因为涉及国家利益而要求在行为调整冲突中或损失分担冲突[3]中必须施行的强行性规则该如何看待呢？是不是必须不受干扰地援引公共秩序保留排除共同居住地法的适用？这些具体操作中的问题有赖于进一步研究。

（三）中国其他非合同之债的冲突规范

在《法律适用法》之前，民法通则并没有专门对涉外准合同之债的法律适用做出专门规定。虽然只有第47条一个法条，但基本上反映了我国对于准合同之债的法律适用态度：1、允许当事人协议选择是对拓展了意思自治原则的适用范围的拓展；2、以共同居住地法为补充，和侵权法律适用保持了统一；3、以发生地为最后的连接点，也是对原因事实发生地之说的采纳。我们不能忽视，法条的这样的规定可能会割裂原因法律关系与被诉无因管理或不当得利之间的联系，如果两个法律关系所适用的法律存在比较大的对

立，判决结果的公正性可能就会被质疑，而判决的执行也有可能不能实现。

二、欧盟非合同之债法律适用条例的规定

在我国法律适用法颁行之前罗马二条例已经运行了相当长的时间，它首次以条例的形式对欧洲的侵权法律适用制度作了统一，大大提高了欧盟成员国侵权之债法律适用结果的确定性与可预见性，避免了当事人选择法院的可能性，基本实现了欧洲统一侵权之债法律适用制度的历来夙愿[4]，对于准据法确定的各种规定给了改进我国涉外纠纷法律适用立法方面相当大的启发。

（一）原则规定和例外条款的平衡

罗马二条例第4条规定了侵权法律适用的一般规则，其第一款同样将行为地法作为法律选择的基本原则。虽然欧盟同样认为侵权的准据法应当由与之有密切地域联系的地区的支配即采取行为地法原则，但是与我国法官可以在实施地和损害结果发生地见自由选择不同，罗马二从立法上就否定了选择的可能，明确了行为地即为损害结果发生地。本人认为，这正是《法律适用法》第44条第一款的问题的一种修善方法，它的优势在于：将连接点明确化有助于提高判决结果的确定性和预见性，节约了司法成本；另外作为侵权损害之债的基础条款，在已对特殊侵权行为法律适用作出专门规定的情况下，采用客观、中立的连结点，有助于受害人和责任人之间利益的平衡，体现了侵权法价值中心的转变--由惩戒不当行为到合理分配责任。

罗马二第23条将共同惯常居所地法作为第二位的法律适用指向。在这一概念的使用上，本人并不赞成我国完全移植，毕竟这两个相似的概念源于不同的法律传统，且考虑到与国内诉讼法之间的衔接，当下《法律适用法》使用”共同经常居住地法”是符合我国国内法律环境的。当然，未来是否会修改我们将拭目以待。

（二）其他非合同之债的法律适用

罗马二的第三章是有关侵权外非合同之债的法律适用规则，除了对无因管理、不当得利做出规制以外，还包括了先合同之债即缔约过失责任的法律适用。

罗马二对于上述三类关系的准据法确定采取了基本一致的方式--首先，诉诸从属性连结点，若不当得利、无因管理行为或损害事实与当事人之间已经存在的合同或侵权关系有密切的联系，且两者具有整体性，应适用基础法律关系的准据法，以实现法律适用的统一；其次，在从属方法不能确定应适用的法律时，若当事人之间具有共同惯常居所地，从保护当事人合理预期出发，应适用该地法律；再次，若仍无法确定应适用的法律，则适用作为客观事实的利益或损失结果发生地法；最后，为增加法律选择的灵活性，允许法官例外地适用前述指引以外联系更密切的法律。这种有限制有顺序的最密切联系指引准据法的方法同样是意在平衡刚性连接点和具体案

件特殊需要，以期达成公正而又便于当事人接受的纠纷解决结果。

三、结论与困惑

（一）最密切联系原则的在非合同之债法律适用时的地位

根据《法律适用法》第2条第三款的规定，最密切联系原则被作为一项补漏性规则，只有在现有法律对特定的问题没有规定明确的法律适用规则的时候，才能适用最密切联系原则选择所适用的法律。因此在有了第44条的规定之后最密切联系原则在侵权准据法确定时的作用就大大降低了。

罗马二条例同样是严格限制该原则在侵权领域中的任意突破，只是作为第4条第三款的例外，且这种例外唯一的考量因素被严格规定成”当事人之间业已存在的法律关系”。个人认为，这样的做法似乎有过分关注指引结果确定性的嫌疑，使得原本通过连接点软化途径达到灵活选择的目标作用被削弱。

（二）共同惯常居所地规则的适用范围是否适当

有学者在对罗马二进行批判时指出其第4条第二款引入的共同惯常居所地法规则的适用范围并不适当[5]。由于该例外条款并不适用于一般不公平竞争责任案件、环境侵权责任案件以及知识产权侵权责任案件，我们可以推断，学者们的指责主要针对该规则支配特殊侵权以及产品责任、不正当竞争方面的法律适用时的问题，而我国立法上就对于涉及国家和公共利益的特殊类别的非合同之债的法律适用明确规定了中国法的强制性适用规定，一般不存在这种担忧。

中国《法律适用法》与欧洲分享了相近的确定准据法的原则和理念，反映出我国对于冲突法发展趋势的特有把握。但必须指出作为一部充满各成员国相互妥协的条例，罗马二不可避免的存在着操