施工单位能否以建设方未办理施工许可证为由解除施工合同？

【基本案情】

我单位与某房地产开发公司于2010年8月18日签订《建设施工合同》一份。合同签订后，我公司依合同约定进场施工，履行相关义务。2011年2月15日，市住房和城乡规划建设局以某房地产开发公司未依法取得建筑工程施工许可证为由,下达了《暂时停止施工通知书》，我公司被迫停工并及时通知某房地产开发公司。后经我方多次催告，某房地产开发公司仍未办理施工许可证。

请问，我单位能否以发包方未履行办理施工许可证的协助义务，致使承包人无法施工为由要求解除施工合同？

【律师答问】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的；

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

(三)不履行合同约定的协助义务的”。

本条司法解释是《合同法》第94条和《合同法》第259条在施工合同纠纷中的具体运用。解除合同不是合同履行的常态，当事人一般情况下不愿意解除合同，因为解除合同往往会两败俱伤，所以不到万不得已合同双方都不愿意启动解除程序，同时，法律也限制合同解除权的行使。

具体适用中，要注意以下三点都必须同时具备，才可行使合同解除权：

1、“未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的”，三种情形之一；

2、上述三种情形之一致使承包人无法施工；

3、发包方在催告的合理期限内仍未履行相应义务。

根据司法解释的规定，如果本案承包方要解除施工合同，必须满足发包方“不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在承包方催告的合理期限内仍未履行相应义务”的条件。

在施工合同中，发包方的“协助义务”包括提交施工图、交付施工场地、办理施工手续等。办理施工手续包括办理施工许可证。

本案中，承包方要想解除合同，必须满足三个条件，一是发包方办理施工许可证是合同约定的协助义务；二是发包方未办理施工许可证的行为，或者说发包方未履行合同约定的协助义务致使致使承包人无法施工；三是在催告的合理期限内仍未履行相应义务。

实务中，要做到第一点并不困难，只要在合同中约定即可；第三点履行通知义务也不困难，保留好相关通知的证据即可；比较难的或者容易引起争议的是第二点，主要有两点内容：1是没有施工许可证并不必然导致承包方无法施工；2是办理施工许可证涉及行政主管机关，不能办理施工许可证也可能是行政机关的原因，并非发包方不履行合同义务造成的。这样一来，问题就变得复杂了，如果草率的认定此种情况下的解除权，可能导致对发包方的不公平。所以我认为这个问题值得研究。

司法解释第九条第（三）项的法律依据是《合同法》第二百五十九条“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。

定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”。

本条是关于定作人协助义务的规定，也是司法解释的依据，是该条规定在施工合同中的具体运用。

在本条中应当注意三点：一是定作人不履行协助义务，无论有无过错，只要是经催告仍未在合理期限内履行的，客观上致使承揽工作无法完成的，承揽人就可以解除合同。承揽人未经催告的，不能解除合同。二是如果定作人不履行协助义务并不能导致工作不能完成，则承揽人不能解除合同，而只能要求定作人赔偿损失；如果因此导致工作成果交付的期限拖延的，定作人应当承担迟延履行的责任。三是期限届满后，定作人仍不履行的，合同视为自动解除，无需另外发出解除通知。

关于本条所述“协助义务”，多指物质方面的协助义务，比如提供适于工作的工作场所；应当由定作人提供承揽人完成工作所需生活条件和工作环境的，定作人应当及时提供符合完成工作所要求的生活条件和工作环境等，在施工合同中主要是指施工场地、施工图纸、水电接点等物质条件，没有这些物质条件，客观上导致无法施工。但是没有施工许可证并不必然导致无法施工，所以，在没有施工许可证的情况下，可否以此为由要求解除合同，是一个比较复杂的问题，法院也鲜有这样的判例。