【实务篇】刑事辩护的律师思维与证据运用
一、刑事辩护的有罪判决率与必然嬗变
在中国法院网，网友给大法官如此留言“当前中国的刑事案件提起公诉后有罪判决率高达99.8%，几乎到了公诉必有罪的地步，这明显是不正常的，这和当前中国司法制度严重不健全有关，可以说法院的一审和二审意义已经不大，只要检察机关提起公诉，99.8%都会入罪，检察机关提公诉几乎等同于二审有罪判决，如此一来法院审判还有多大意义？”
事实如此。只要公诉就等于有罪几成铁律。近年来鲜见的几个无罪判决的案件，也是由于真凶现身，死人复活，确实并非“铁案”才平反。随着这些冤案的相继平反，人们对律师也有了颠覆性的认识：律师不只是为“坏人”说话，还在为公平和正义谏言，甚至，律师的功德就是拯救那些绞刑架上的被告人。为此，有些律师还付出了沉痛的代价。
正因如此，2015年1月22日，中央政法委要求“今年全面清理各类执法司法考核指标，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。”而这些“数”、“率”，其实就是扼杀公正的“潜规则”。案件提起公诉后，法院是很容易发现其是否是错案，但由于种种原因，99.8%的“有罪判决率”成就了那些冤案。
正如中国政法大学教授洪道德所言：“一些冤假错案的出现，可以说应该是和这些不合理考核项目有一定关系的。说简单一些，明明没有这么多，却一定要达到这么多，那么必然要硬拽一些来凑数。有些冤假错案就是这样产生的。”所以，政法委取消有罪率的决策可谓及时而又深得人心，这也为今后法官敢于真正的独立审判，提供了权威的支撑（有点幽默，政法委的指示比法律管用）。
然而，有些潜规则却仍然还在根深蒂固的发挥着作用。比如笔者在某市中院辩护，当公诉人发问、笔者交叉询问后，案情明显对公诉方不利，而审判员却对被告人提出了倾向性的问题。这当时就令笔者产生了对公正的质疑：我有理由怀疑该审判员与公诉人的私交友谊在影响着案件的公正审理。笔者争取补充发问，并说“刑罚是对公民最严厉的制裁，科以刑罚应秉承公正，保持最冷静的理性与客观，而非主观上的猜疑。”此言一出，公诉人与审判长短暂相视，沉默不语。其相视的默契和无奈，其实笔者深知。
所以，政法委的决策出台后，从理论上说，无罪判决或者说防止冤假错案的空间便相应增加了。但并不等于说，有关的司法人员真能“秉承公正，保持最冷静的理性与客观”。事实上，达到理想的辩护效果，道阻且长，任重道远。
二、律师刑事辩护的思维：胜在思维
辩护人只能并且只有从研究证据出发，深度挖掘证据，提出无可辩驳并能被接受的辩护观点，才能获得理想的辩护结果。而这种结果的前因，必然是在运用证据的基础上，进行法律论证。
（一）首先要明确证据的范围、熟知证据的特性。实际上，刑事诉讼的证据就是“卷宗”。由于控、辩的对抗性以及控辩双方的身份所决定，律师取证在实践中还被严格地限制，即使律师依法取证，证据也会被当成眼中钉肉中刺，严格地审查，甚至对律师“另眼相待”。
所以，律师只能在卷宗的基础上寻找辩护的突破口。也就是说，中国式庭审，实际上就是卷宗审、卷中中的言词证据审，所谓的以庭审为中心，不如说成是以“卷宗”为中心。而卷宗的形成，自然是由侦查机关最初制作完成的。所以，阅卷，是辩护律师获得辩护资源、案件信息的主要途径。
卷宗目录记录了证据的种类，阅卷，要在熟知各类证据的特点上，针对每一份证据，精心阅读，对照法律对证据的各项要求，发现存在的问题。事实上，律师阅卷的过程，就是充分展示特有的律师思维的过程。律师思维，有其规律性，是一种专业的知识运用更是一种长期形成的思维习惯，它的科学性在于，律师总有独特的视角（很多被平反的冤案均证实了律师的独特视角）。 在此基础上，运用证据达到的目的有：明确案情，搜寻细节。非法证据排除。制订发问提纲，引导被告人证人在法庭上再现有利的客观事实。明确交叉询问的要点，推翻证人不实的证言。证据证明的事实能否还原律师确认的案件事实？寻找法律事实与客观事实的差距。形成自信的辩护意见。
（二）胜在思维，赢在证据。刑事辩护的思维，包括：认识裁判规律、熟知影响裁判的因素、精心构筑辩护策略。
裁判结果的形成有其规律性，几乎都是“三段论”。由法律规定的大前提（如故意伤害要负刑事责任），小前提（某人实施了故意伤害），结论，即对某人科以刑罚。而经验丰富的律师并不宥于此，而是预测判决另外的三个层次：价值取向、处理结果、法律适用。而法院或法官的价值取向往往就决定了法律适用，即案件处理的结果。
刑事案件的发生，总是具有了社会的危害性。如何适用刑罚来惩治犯罪，如何体现罪刑均衡，这是法官首先要考虑的。
如南京李征琴伤害养子案。该案的价值取向就是“家教殴打孩子非家务事”、“国家是未成年人的最高监护人”。这种价值取向从主审法官的回应中可以读到：“未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。
未成年人并非父母或其他监护人的私有财产，其生命健康权不应以任何理由受侵害，物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。”
本案的特殊性与典型意义便在于：这是养母对养子不当管教引发社会关注的案例。殴打的事实存在，不容否认，在过错的角度看，无论伤情鉴定到何程度，被告人若能及时醒悟认错，以未成年人的权益为中心，这将逆转社会对被告人的不利看法；若被告人以自己的权益为中心，而忽视了案件的特点，将打孩子的明显过错认为属于正常家教的话，那恰恰是与法官和公众的价值取向相背离。这种严重的价值冲突，怎么让法院作出对被告人最轻的处罚？据南京市中级人民法院披露，李征琴二审虔诚认错，若是在一审时就如此认错呢？若如此，可想而知，案件绝非会判她实体刑期六个月。
由此可见，首先根据案件的社会影响、案件的特点来预测法官的价值取向，再据此制订切合实际的辩护策略、方案，对辩护成功意义重大。
（三）从阅卷时便要形成贯穿庭审始终的论证思维。简单地说，这种论证思维可以有形化为：控方证据体系一览表、举证质证提纲、发问提纲、案件冲突焦点归纳、最佳的说服方案（论证）。以上的每一个内容因人而异，各有侧重。但任何一件刑事辩护案件，在庭前均要有假想的对手，简言之：假设公诉人就坐在你的对面。而不是简单地认为，只有庭审时公诉人才会出现。
具体地说，辩护人的思维根据不同的案件有如下几种简捷模式。若是无罪辩护，指出“三无”。证据无（如无证据证明主观故意），时间空间无（没有作案时间，不在作案现场），犯罪结果无（即，犯罪结果不是被告人造成的）。若疑罪辩护，则仍应指出疑与无之间的关系，重点突出地揭露案件的疑点。若减轻、从轻辩护，则要任何一个法定酌定的影响量刑的情节、案件细节均要展示给法庭，否则就是失职。
关于律师的刑辩思维，前公诉人江左说“固然有自身经验累积的作用，但思维方式的培养才是保证经验积累有效性的基础。”北大教授陈瑞华先生在《刑事辩护操作指引》序言中说“中国目前的教科书主要集中于法律规范的解读，对于法律规范外的律师从业的技能技巧的相关内容匮乏。”这些都说明，刑事辩护，不是熟悉法律条文那么简单，只有成熟的刑辩思维，才是刑事辩护成功的关键。是故，“胜在思维，赢在证据。”
三、阅卷是为了运用证据，运用证据要有明确的效果预期
（一）阅卷是为宏观地掌握案件事实。掌握的程度要具体到关键的细节。案件总有时间空间和人员这些要素，阅卷就是要通过材料掌握案件事实。甚至阅卷投入到了一定的程度，仿佛是以一位旁观者的身份置身于“3D”的思维导图中，审视案件发生的整个过程，这是最佳的状态。掌握案件事实，是辩护的基础，因为庭审调查的就是案件事实、被告人的行为。
如果通过阅卷仍不能排除疑问，便要及时会见被告人，向被告人详细地了解案发情况，如果侦查机关没有全面客观地搜集相应的证据，要及时向侦查机关要求调取证据，或合法取证。总之，阅卷的第一步就是要将案件事实了然于心。形成以时间或空间为主线，以人物为中心的事实脉络。所谓的环环相扣，就是将整个的案情，分散到相对独立的时空，不仅记得牢，而且，庭审时对事实的把握也更精准。
（二）发现并启动非法证据的排除。卷宗，是侦查机关形成的证据。对于核心证据每一页，每一行、每一字均不可遗漏。甚至，要及时向司法机关核对原件。比如某一案件，将复印的证言笔录对着灯光，发现居然有涂改的清淡痕迹，于是要求核对原件。原件显示，该处明显为涂改，没有证人的签名备注。该证据便难以成为呈堂证供。
排除非法证据，关键在发现，启动要及时。要充分利用新刑事诉讼法赋予的律师排非启动权。当然，新的刑事诉讼法仅规定了排除程序，但并未规定“生产非法证据的法律后果”，所以，既然没有法律后果，非法证据的产生和排除便具有了有趣的两个走向：一是仍然会有非法证据产生，二是只要被证明为属非法证据，法院也会予以排除，因为这并不会给有关司法人员带来相应的法律责任，充其量为证据不被采信。但对于辩护人来说，启动排非程序一定要有充分的研判，否则，不要轻易启动。
（三）拟订发问提纲。我国奉行的是言词审理原则，所有的证据都要在庭审中举证并接受质证。因此，对于犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、证人证言、鉴定意见等言词证据，一定要从中找到疑点，并对这些疑点通过庭审对相关人员的发问环节，呈现有利于辩方的事实真相。因为，往往作为控方在取证时并没有严格按照全面及时的原则搜集被告人有罪和无罪、罪轻的证据，控方往往仅搜集被告人有罪和罪重的证据，这是其控诉职能所决定的。
笔者认为，中国式庭审从某个方面说就是言词证据审。这是因“重口供”的历史惯性所决定的。因此，深掘言词证据，是快捷寻找辩点的不二法门。
而制作一份涵盖全面事实又简明扼要的发问提纲，对于提高庭审效率，为法官梳理清晰的事实原貌，可谓意义重大。以刑事上诉审为例，当法官宣读完一审判决书、被告人陈述上诉意见后，辩护人便要对被告人进行发问。如果发问提纲没有精心准备，显然，二审效果便大打折扣，也失去了二审律师辩护的中心目标。此时的发问，显然不能随机的，一定要精心准备：只有精心准备，才能发挥上诉审的实际作用。
（四）预演交叉询问。美国证据法学家威格莫尔曾言“交叉询问是人类为探明事实真相的最伟大的发明，是发现事实真相的最有效的法律装置”。这是从积极方面而言的，同时他也指出了滥用交叉询问的负面“在制造假相方面，也几乎是威力相当。”
对待交叉询问要有理性淡定的心态。询问的目的是要揭示真正的事实真相，以此来与假相形成案情冲突，并进而通过逻辑论证说服法官采信辩方观点，以此解决冲突，在这个过程中，使案件的事实真相从被告人或证人口中得到庭审展示。因此，辩护人一定要避免刻意交叉询问、令法官难以接受的询问方式。不仅问得有技巧，最重要的是问得有效果。