第7卷第4期2019年4月
Vol.7，No.4A p r. 2019
招 标 与 投 标Tendering and Bidding
建设工程分包合同无效后结算单的效力
王亚平
（中交第二航务工程局有限公司 ， 湖北 武汉 430040）
·案例剖析·
收稿日期：2018-03-08
作者简介： 王亚平（1977- ），男，汉族，湖北枝江人，中交第二航务工程局有限公司教授级高级工程师，一级建造师，注册安全工程师，学士，主要从事施工管理工作.
案件回顾
2007年6月，某房地产开发公司（以下简称“房地产公司”）将某房产开发项目（以下简称“房产项目”）售楼处景观工程及其附属工程发包给某园林实业有限公司（以下简称“园林公司”）施工，并签订某房产开发项目售楼处景观工程施工合同。该合同约定：合同造价暂定4000000元，最终以审计结算为准。同年9月，园林公司就上述售楼处景观工程中的景观建筑、景观小品、铺装、景观水景、道路、给排水、景观照明等工程与某土石方公司（以下简称“土石方公司”）签订合作施工合同，约定由土石方公司进行施工，工程款结算方式按园林公司与房地产开发公司签订的合同条款为准，园林公司按业主审计后的总工程款的13%提取工程管理费，合作采用包工包料的方式。
在工程施工过程中，因故工程延期，并因房地产公司资金困难，2008年10月，园林公司与房地产公司签订补充协议，约定房地产公司支付给园林公司的部分工程款以该房产项目一期的商品房冲抵，实际结算以双方签订的商品房买卖合同的价款为准。2012年12月，园林公司与房地产公司的建设工程合同纠纷一案在某区法院达成调解协议，期间，法院委托鉴定机构对涉案景观工程造价进行鉴定，总造价为2638429元。
2008年10月，园林公司的上述项目部与土石方公司代表俞某签订抵房贷款分摊协议书1份，约定发展园林公司所抵得的该房产项目5套商品房，
以土石方公司俞某名义抵房三套，抵款2501594元，土石方公司胡某抵得房屋一套，抵款248843元，园林公司另外通过转账方式支付土石方公司俞某工程款1140000元，土石方公司俞某、胡某实际结算到的工程款为3890437元。
2010年11月，园林公司的项目部代表王某与土石方公司代表胡某签订工程结算清单。内容为：园林公司在2007年6月同房地产公司签订房产项目售楼处景观工程施工合同一份，将其中售楼处工程部分景观工程分包给土石方公司承包施工，现以该工程款申报结算后按房地产公司初审工程款以3000000元计算授缴、分成，款项如下列计数计算：（1）按2007年9月合同分成款13%计390000元、上缴公司工程管理费3%计90000元、开税务发票贴补1.3%计39000元、工程结算员工资千分之一点五计4500元、差额审核费114900元，合计上缴638400元。扣除以上款项后，土石方公司工程款为2361600元。（2）土石方公司已收到园林公司汇给工程款1140000元、2008年房地产公司的4套房屋抵款2750437，合计土石方公司实收工程款为3890437元。结算：土石方公司实收工程款3890437元，应结工程款2361600元，超付1528837元，以上俞某名义三套房屋共计2501594元，其中有560000元划给园林公司帐内，2009年3月又分包给土石方公司部分工程（房产项目D 区工程），可结算工程款560000元，故在1528837元基础上，减去以上两笔合计1120000元，土石方公司应退付园林公司408837元。以上工程最后
30第 7 卷
招 标 与 投 标
结算以与房地产公司的结算为准，如有差额按实调整。
2012年5月，园林公司的代表王某交付给土石方公司俞某房产项目分包工程调整结算清单1份，该份清单载明因2011年11月司法鉴定工程款为2638429元，故经结算，土石方公司应退还工程款730599元。
2014年9月某区法院受理园林公司诉土石方公司一案。园林公司诉称上述款项因俞某、胡某借用土石方公司名义与其签订合同，故土石方公司应承担连带清偿责任。故请求法院判令俞某、胡某返还园林公司多支付的工程款730599元，并承担逾期支付的利息78904元（自2012年5月暂计算至2014年5月）；土石方公司对俞某、胡某的付款义务承担连带清偿责任。
土石方公司在诉讼中辩称：（1）关于提成费，实际上是商业贿赂也是回扣，不合法，其不予认可；（2）关于管理费，根据园林公司、土石方公司签订的合同，园林公司所提供的所谓的管理，所有费用由土石方公司承担，园林公司并不发生管理费用；（3）关于税费，作为纳税人缴纳税款是园林公司应该承担的义务，不能转嫁给他人；（4）关于预算员工工资，按照实际价款的千分之一点五计算，并非为4500元；（5）关于审计费，该费用支出系园林公司与房地产公司诉讼产生，与其无关；（6）关于审核费，其调解的款项超出鉴定款项4000000元，按照其理解，该4000000元中应当也分给土石方公司一部分，并且园林公司在上述诉讼中也认为工程造价是10520000多元，故不应由其承担；（7）土石方公司对于法院调取的园林公司与房地产公司案件中涉案工程造价报告中其施工部分的造价不予认可，并称2010年4月，其向园林公司提交了工程结算审价汇总表，该表中7-11项系其工程总造价，其认可该表的工程造价。7-11项总造价为4971779元。
案情剖析
一审法院观点
（1）从园林公司提供的合同以及结算清单载明的主体来看，系园林公司将从房地产公司承包的房产项目售楼处景观工程中部分主体工程分包给土石方公司施工，且合同签订之时，俞某系土石方公司的法定代表人，而胡某系该公司股东，现有证据尚不足以认定该工程系俞某、胡某个人承包，故对园林公司认为涉案工程系俞某、胡某借用土石方公司名义施工的意见，不予采纳。
（2）园林公司上述分包行为应属于违法分包行为，其与土石方公司所签订的合同应属无效。
（3）因上述工程已经交付房地产公司，故双方可以参照合同约定以及双方事后签订的有关结算协议结算工程款。
（4）关于工程款，双方争议的焦点在于合同范围内工程款数额。首先，关于土石方公司实际收到的合同范围内工程款数额，因园林公司、土石方公司在工程施工完毕后就工程结算签订了结算清单，故该结算清单可作为双方结算工程款的依据。其次，根据该结算清单，可确认土石方公司已收工程款3890437元，但该款应扣除相应返还给土石方公司的560000元。另外，双方在审理中确认园林公司还应支付土石方公司合同外即还应支付房产项目D区工程款580000元、化粪池土方款40500元、机械费49580元、应支付给土石方公司由园林公司代收的工程款100000元，共计770080元。据此，扣除以上两笔款项金额，应确认土石方公司收到合同内的工程款2560357元。就园林公司在合同范围内应付的工程款数额，园林公司称应以法院委托相关审计部门审计的结果2638429元为基数，再扣掉13%的提成费；3%的管理费；3.445%税费；预算员工资4500元（千分之一点五）；审核费6.54%；审计费120000元等共计670141元。因园林公司、土石方公司在结算清单上明确最后以房地产公司计算为准，而园林公司与房地产公司之间的工程款造价系某区法院依法委托相关审计单位作出，土石方公司虽不认可相关审计结果，但未提供证据证明审计报告有明显错误，故该法院以上述审计报告中土石方公司施工部门的造价2638432.04元确认土石方公司的工程款。就园林