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的期待利益 （包括可得利益） 呢？ 第三， 该说没有严格区分物权变动的原因与结果 ， 没有区分合同的效力与合同的履行。就物权变动的 原 因与结果而言，买卖合同是标的物所有权发生变 动 的 原因，所有权是否能够发生变动则属于物权变动 的 结 果。出卖人无权处分只应对标的物所有权能否发生 变 动产生影响， 而不能决定合同是否有效。就合同的时间 程序而言，一个合同基本可以分为合同成立 （合 同 效 力） 、 合同履行以及合同消灭等阶段。据此， 在出卖他人 之物合同中， 无权处分行为仅仅涉及合同能否履行， 以 及合同履行后买受人能否取得标的物所有权的问题， 而与合同效力无关。合同的效力仅应取决于当事人 的 意思表示是否真实以及是否满足法定的无效原因。 第四，该说的解释在某种程度上是违反 体 系 的 解 释。合同法第一百三十二条、 第一百三十五条以及第一 百五十条等规定，确定了出卖人对有权处分的担 保 义 务和交付标的物并转移所有权的义务，这些义务 实 际 上是权利瑕疵担保义务。可见， 将合同法第五十一条解 释为仅指处分行为效力未定而非合同效力未定，是 与 上述这些条文的规定相契合的。若解释为买卖合同 效 力未定，则权利人不予追认或无权处分人嗣后未 取 得 处分权时， 将导致合同自始无效， 而该结果势必损及合 同法上述条文的规范目的， 构成体系违反。 !
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关于出卖他人之物合同效力的另一种观点 是 合 同 无效说。该说以给付不能理论为基础而认为： 由于出卖 人对标的物没有所有权或处分权，因此属于以不 能 履 行的给付为合同标的之情形， 应认定合同无效。例如， “ 出卖他人之物， 无效” 。 德国 法国民法典第 $%&&条规定： “民法” 第 !)( 条规定： 以 民法典第 ’"(条和我国台湾地区 不能的给付作为标的的合同， 无效。其立法理由是： 若 要使法律行为发生效果， 其标的必须是可能实现的。如 果标的不可能实现，则即使国家法律对于当事人 的 意 思给予自始的助力， 也无法促使其达成合同目的。 " 笔者认为，虽然客观自始履行不能的合 同 属 于 无 效合同早已成为民法通说之定论， 但问题是， 出卖他人 之物的履行不能， 究竟是自始不能还是嗣后不能？是客 观不能还是主观不能？以履行不能作为判断合同效 力 的标尺， 是否科学？这是一个值得商榷和需要澄清的重 要问题。笔者认为： 出卖他人之物， 不属于民法上以不 能之给付为合同标的的情形，以履行不能作为判 断 合 同效力的标准是不科学的。理由有三： 其一， 根据传统民法理论， 履行不能分为自始履 行 不能和嗣后履行不能。自始履行不能是关于合同成 立 的问题， 而嗣后履行不能是关于合同履行的问题。在前 者， 应认定合同无效； 在后者， 应判令违约方承担违约 责任。现今看来， 基于传统学理而导致两者在法律效果 上的巨大差异， 极其不当。因为自始履行不能与嗣后履 行不能的结果基本相同， 即对于合同相对人而言， 不能
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关于出卖他人之物的合同效力问题，当 前 比 较 流 行的解释是效力未定说。该说认为： 对合同法第一百三 十二条采取反对解释， 出卖他人之物， 并不发生买卖合 同的效力， 属于无权处分行为。根据合同法第五十一条 之规定， 在权利人追认或处分人嗣后取得权利之前， 该 合同的效力处于未定状态；在权利人拒绝追认或 处 分 人嗣后未取得权利的情形下， 该合同无效。但为了保障
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合同法第一百三十二条规定： “出 卖 的 标 的 物 ， 应 当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。” 那么， 如果 出卖他人之物， 买卖合同是否有效？该问题不仅在实务 界存在重大争议，在民法学界也存在诸多困扰并 被 誉 为 “法学上的精灵” 。为了便于阐明问题， 笔者在此虚设 其后， 一例： 假 设 %将 自 己 的 电 脑 委 托&代 为 保 管 ， &擅 自将电脑出卖与 ’。其中需要解明的具体问题有五： 其 一，出卖他人之物的合同是否属于合同法第五十 一 条 规定的无权处分而效力未定？其二， 出卖他人之物的合 同是否属于自始履行不能而无效？其三， 假设电脑为 & 和%的共有物， & 的行为是否属于无权处分？ 其四， 出卖 他人之物的合同效力是否因双方的善意或恶意而受 影 响？其五， 出卖他人之物合同与善意取得的关系如何？
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的意思已经无足轻重； 而且， 假如善意取得不成立， 真 正权利人是否可以行使追认权或者拒绝追认而使合 同 无效呢？从该条规定中无法得出结论， 未能周全地保护 所有权安全。最后， 合同法全民讨论稿第五十一条和现 行合同法第五十一条规定： “ 无处分权的人处分他人财 产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后 取 得 处分权的， 该合同有效。” 从上述立法过程看， 各草案之 所以没有妥善地解决所有权安全与交易安全的平衡 问 题， 以及合同效力与善意取得问题， 是因为这些规定都 是建立在这样一个基本前提之上：合同的生效与 被 处 分财产权利的转移是不被分开的。 "而正是因为合同的 效力与被处分财产的权利转移被纠缠在一起，正 因 为 负担行为与处分行为未被区分，所以才有了对这 个 问 题难以说清的感觉。 第三， 合同法第五十一条后半段规定实际上应是 ： 该处分行为有效” 。合同法之所以规定为： “######， “######， 该合同有效” ，是因为无权处分的表现形式是多样 的 ， 而合同法关注的却是以合同的形式处分他人财产的 行 为。也就是说， 合同法第五十一条所指的合同实际上是 上文所说的 “法律上的处分” 的一种。由于我国立法没 有采纳物权行为独立性和无因性理论，致使以合 同 方 式所为的处分， 既具有负担行为的特点， 又有处分行为 的特点， 从外部表征上看， 就是无处分权人所缔结的合 根据民法理论对负担行为和处分 同效力未定。 #因此， 行为的区分意义，以及我国立法采纳的区分物权 变 动 的原因与结果的原则，应当将合同法第五十一条 作 如 下限缩解释： 合同法第五十一条规定的 “处分” 和 “合 同” ， 仅指处分行为即标的物所有权的转移变更， 而不 包括负担行为即买卖合同在内。在出卖他人之物情形， 买卖合同的效力并非未定， 而是确定有效的； 真正效力 未定的应当是出卖人履行合同的行为以及履行合同 的 结果， 即无权处分行为效力未定。如此解释， 不仅能够 使民法基本理论的演绎获得自足，而且能够妥当 地 平 衡所有权安全与交易安全。 第四，从比较法的解释看， $%%&年国际私法统一协 会 （’()*+,)-） 制定的 《国 际 商 事 合 同 通 则 》 第. ・ ・ （! ） 规 . 定： “ 合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联 之财产的事实本身， 不影响合同的效力” 。其理由之 一 就是：签约人的确经常在合同订立后获得对财产 的 合 法权利或处分权， 如果签约人事后未获得这些权利， 则
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我国合同法第五十一条规定的 “处分”是仅指 处 分 行 为， 还是也包括负担行为在内？笔者认为， 应当将合同 法第五十一条中的 “处 分 ” 定位为处分行为， 而不包括 负担行为。这种解释对于正确理解该条的真正含义 以 及理顺出卖他人之物与无权处分之间的关系，具 有 决 定性的意义。具体阐述如下： 第一， 尽管我国学界通说并未完全接受德 国 法 上 的物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受 了 处 分行为与负担行为的概念。以买卖为例， 负担行为表现 为买卖合同， 是债权债务的发生原因； 处分行为被视为 合同履行的当然结果，将导致标的物所有权的得 丧 变 更。民法理论区分两种行为的重大意义在于： 处分行为 的有效是以处分人具有处分权为要件，而负担行 为 不 以负担义务人具有处分权为要件。对于处分行为， 适用 优先次序原则， 而对于负担行为， 则无次序关系。 虽然
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（一） 合同法第五十一条中 “处分” 的法律定位 依据民法理论， 作为民法基本概念的处分， 其意 义 最广义的处分， 包括 事 有最广义、 广义和狭义之别： （$ ） 实上的处分和法律上的处分。所谓事实上的处分， 是指 就原物体加以物质的变形、 改造或毁损的行为。所谓法 律上的处分， 包括负担行为和处分行为。其中， 负担行 为是指发生债法上给付义务效果的法律行为，也 称 债 权行为， 一般体现为合同或者单独行为。处分行为是指 直接使权利发生得丧变更的法律行为，可分为物 权 行 为 （诸如所有权的转移、 抵押权的设定、 所有权的抛弃） 广义 和准物权行为 （诸如债权转让和债务免除等） 。 （ !） 的处分， 仅指法律上的处分， 而不包括事实上的处分。 狭义的处分， 仅指法律处分中的处分行为。 %那么 ， （’ ）
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五十一条的问题， 在理论界和实务界出现了较大分歧： 出卖他人之物的合同效力如何？如何理解合同法第 五 十一条规定的无权处分？鉴于该问题涉及民法最基 本 的法律概念和思考模式， 因此该问题的解明， 对于理顺 无权处分与合同效力之间的关系，辨明物权变动 与 无 权处分之间的关系，以及解决合同效力与善意取 得 问 题， 具有一定的理论价值和现实意义。
履行的一方当事人构成违约。况且， 在双方当事人对自 始履行不能的情形不知道的场合，其主观上对于 这 种 不能或可能处于一种不明确的状态，并抱有自甘 承 担 履行不能的风险的意图而缔约，是将其作为一种 投 机 行为。在此场合， 完全可以成立可能的对待给付债务， 从而使合同有效。因此， 即使在自始不能的场合， 也应 当认定这种合同有效。 其二， 依传统民法通说， 自始履行不能分为客观 不 能与主观不能。其中， 对于任何人来说其履行均属不能 的， 是客观不能； 仅仅对于该债务人履行不能的， 属于 主Hale Waihona Puke Baidu不能。客观不能的合同无效，主观不能的合 同 有 效。应当指出， 这种区分理论是德国法院为弥补德国民 法典第 ’"(条之缺陷而提出的解释，而且德国学界一致 认为， 该条规定属于立法失败。 #德国债法修改委员会 —什 么 指出： “ 区分各种各样的客观不能与 主 观 不 能—— 地方也找不到对这两个概念的定义，或许根本就 不 能 —常常成为争议的原因” 。该委员会建议： “如 下定义—— 果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务 之 后， 仍然不能履行给付， 那么在这种情况下有权拒绝给 付， 但金钱债务除外。这样， 在委员会的草案中， 就没有 德国最新 客观不能和主观不能的概念了” 。$由此可见， 立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。 其三， 退而言之， 即使按照上述传统民法通说的 标 准， 出卖他人之物的履行不能， 也是指主观不能而非客 观不能。因为在出卖他人之物的场合， 标的物属于第三 人所有，只有在该第三人绝对地对于任何人都不 肯 出 卖时， 才属于客观不能。但是， 作为 “理性的经济人” 的 第三人绝对地对于任何人都不肯出卖的情形，非 常 罕 见。所以，将出卖他人之物的履行不能界定为主 观 不 能， 符合常理， 买卖合同应为有效。此外， 《 欧洲合同法 ・ 原则》第 ) $"!条关于自始不能的规定更是明显而有力 的佐证，该条规定： “ 仅仅由于合同成立时所负债务的 履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财 产， 合同并不无效。”
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交易安全， 在无权处分合同无效的场合， 判断权利人可 否从买受人处取回标的物， 应依据善意取得制度。 !笔 者认为， 尽管该说具有相当的说服力， 但仍然存在如下 不足： 第一， 该说未能妥善地权衡 “静的安全” 与 “动的安 全” 两种法律价值， 在法律解释原则上有失均衡。虽然 在无权处分场合应当保护真正权利人的利益，可 谓 社 会经济秩序的根基， 尽管罗马法 “任何人不得将超越自 己所有的权利让与他人” 的法谚至今犹存， 藉以保护 所有权的安全即 “静 的 安 全 ” ， 但该原则也已被诸多例 外弄得千疮百孔。"而在以社会本位立法思想为背景的 现代市场经济中， 保护交易安全即 “动的安全” ， 已经成 为各国民法所追求的一项非常重要的价值。就我国 合 同法制度的设计和解释而言，无疑应当兼顾所有 权 的 安全和交易的安全； 甚至在某种场合下， 必须牺牲真正 权利人的利益， 保护善意交易人的利益， 籍以保护交易 安全。而根据效力未定说， 在出卖他人之物的场合， 如 果所有人不予追认， 买卖合同就自始无效， 买受人根本 无从向出卖人请求履行合同义务。因此， 该说将合同效 力完全取决于权利人是否追认或者无权处分人是否 取 得处分权， 在实质上仍然属于单纯保护所有权的安全， 而忽视了交易安全的保护。 第二，该说对善意买受人的合同履行利 益 保 护 不 足。依据该说， 如果权利人拒绝承认， 则合同自始无效， 出卖人自然没有履约义务而无须承担违约责任。但 此 时仅仅依赖侵权责任或不当得利返还制度，并不 足 以 保护善意买受人。因为根据合同的利益构造理论， 合同 利益基本上可分为信赖利益、 履行利益和维持利益。在 合同无效的场合，善意买受人信赖合同有效而却 因 无 效的结果所遭受的损害， 就是信赖利益的损害。据此， 在出卖他人之物合同无效的场合，法律只能保护 善 意 买受人的信赖利益，却难以保护其履行利益而使 出 卖 人承担违约责任。虽然效力未定说也将出卖他人之 物 与善意取得制度联系起来以保护交易安全，但是 善 意 取得的成立要件之一是受让人取得标的物的占有， 而 在合同未履行或不能履行的场合，如何根据善意 取 得 制度来保护善意买受人的履行利益？如何保护相对 人
试论出卖他人之物与无权处分
—兼释合同法第一百三十二条与第五十一条之间的关系 ——
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合同法作为二十世纪末中国最重大的民事 立 法 成 果之一，因其在相当程度上弥补了既往民事法律 制 度 上的漏洞和缺陷， 并且创设了一系列新的制度规则， 故 而在我国民事立法历程中具有里程碑的意义。其中， 合 同法第五十一条关于无权处分的规定，是我国立 法 首 次对效力待定法律行为作出规定， 可谓一项新制度。合 同法颁布之后，关于出卖他人之物与无权处分之 间 的 关系，即如何理解和适用合同法第一百三十二条 和 第