电子合同现状
张喆
根据订立形式的不同，可分为三种类型，即以 EDI 方式缔结的合同、以 E-mail 方式缔结的合同以及格式合同。EDI 方式订立合同，流程可简单表示为：订单的制作、订单的发送、订单的接受、回执的签发、回执的签收。相对于传统合同而言，这种方式订立的合同对合同内容没有改变。其主要不同主要显示在合同载体及合同订立的过程上。E-mail 是以网络协议为基础的网络缔约方式，简单地说，它是一方当事人将图片、文件利用邮件服务器传送给相对人电子地址的电子信息，是互联网缔约中运用时间最早且应用范围最广的电子通信工具。E-mail 方式订立的电子合同虽然存在信息可能被修改或窃取的风险，但是具有清楚直观反映信息传递双方意思表示的优势。
电子格式合同，作为电商高速发展的产物，其主要运用于网络消费及签约合同的缔结过程中，合同条款由提供商品或服务一方预先通过计算机程序进行设定，适用于不特定相对人，用以确定双方的法律关系的合同形式。对于格式合同，相对人没有就内容进行修改及协商的权利，只有同意格式条款方能进行合同的订立。
1.我国电子合同存在的根据
1.1基本条款（《合同法》）
第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现出所载内容的形式。
相较于普通书面合同和口头合同的其他规定：（《合同法》、《电子签名法》）
第十六条邀约到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何时间的首次时间，视为达到时间。
第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
第三十四条承诺生效的地点为合同的成立地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营地为合同成立的地点；没有主营地点的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
《电子签名法》
第六条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调查取用；
数据电文的格式预期生成、或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现出=原来生成、发送或者接受的内容；
能够识别数据电文的发送人、收件人以及发送、接受的时间。
1.2我国的电子合同存在问题：
第一,电子合同形式上存在缺陷。我国电子商务很晚才起步,在电子商务立法时,我国大多是借鉴国际通行做法,但问题在于很多的参照并没有带来实质性的作用。如前所述,我国合同法把“电子文本”纳入为书面文本形式,直接规定了电子合同存在的合法地位。这种规定和联合国制定的《电子商务示范法》具有相似之处,看似把电子文本与书面文本看成“功能等同”,但在实际运用起来,二者千差万别。联合国的做法在于排除书面形式给电子商务带来的障碍,他们在判断数据电文文本是否和书面文本具有同等的法律地位时,不是去找寻数据与纸面的等同,而是采取数据电文是否具有实现纸面文本所具有的功能,数据电文只是这种功能的表示方式。他们认为“无论这种表示是采取光学的、电子的,或者未来的其他方式,只要具有纸面文本所表达的功能,那么就应该认定其具有等同的法律地位。”35可以看出,这种等同是一种假设性的功能等同,不
管事实的差异。在现实中,电子意思表示具有与传统纸质文本不同的属性,所以不能简单认为电子合同具备合同的书面形式,所以我国《合同法》把电文数据等同归为合同形式是不准确的,并不是把电子合同归结为一般合同形式就解决了所有电子合同法律地位的问题。笔者认为,准确的做法是承认二者具有本质区别的前提下,把电子合同的意思表示看成是一种新的合同意思表示方式,只有这样赋予电子合同合法性才是正确的逻辑方式。按我国《合同法》的规定,将电子合同划归为书面合同形式中来,这必然要求电子合同按照书面文本要求。《合同法》第33条要求的电子意思表示形成之前可以在此之前签订电子合同确定书。笔者认为此条法律条文实际上并没有太大意义,此条目的在于规避电子签名与合同直接签名的矛盾,但这样做不免有点得不偿失。因为在电子商务中,讲究的就是抛弃传统方式带来的不方便,避免不方便造成商机的丧失。电子合同存在的合理性就在于其便捷高效属性,如果变得不方便其存在基础便不存在了。
第二,关于电子合同的规定缺乏可操作性。首先,合同法对电子商务的合同规定少之又少,在现实中很难把握。因为附属性的规定方式太原则和太简单在具体电子交易中实在很难把握。以合同法规定的要约承诺生效时间举例,合同法的规定是以电子意思表示到达为生效时间,但并没有考虑到收件人能不能收到或出现的其他细节。也就是如果一项电子意思表示按照正常程序到达收件人系统,但因为程序性问题而未到达,对此我们该如何认定生效的时间。合同法没有具体可操作的规定或解释。笔者认为,电子意思表示生效的时间点,应该是其在系统内可处理的时间,对于收件人阅读与否,此处不论。联合国的通行做法是以收件人检索的时间为生效的时间点。笔者认为这样规定也不是很科学,因为在实际中时常有收件人的系统是不能正常运转的,或者即使正常,或许存在不能正常进入,这种情况下由发件人来承担义务显然不公平。
2.国外电子合同的现状2.1美国
第一部在美国甚至世界范围内全面确立电子商务运行的法律文件是1995 年美国犹他州颁布的《数字签名法》。此外美国联邦政府 1999 年 7 月通过的《统一电子交易法》是美国相当重要的一部电子商务立法，联邦级立法的目的是为了建立一个规范电子交易、具有一致性和可预见性的国家法律体系。
2.2欧盟
相关于电子商务的欧盟立法主要有以下几部：第一，1997 年颁布的《远程销售指令》。该项指令实施于2000 年，它的提出使得各成员国之间关于电子缔约的法律规定趋于一致。其颁行目的在于对互联网远程信息传送下的契约缔结风险进行规避，从而加强对消费者合法权益的保护。这是在网络消费合同的特殊性背景下设立的指令，由此可见，这一指令是对电子商务合同专门设立的保护消费者权益的指令。正因此目的，在指令的条款里明确了卖方应承担详细告知的义务，在指令的附录中对符合指令要求的形式及内容进行了明确的规定。指令中规定了交易相对人的身份、标的物的价格、数量、主要特征、以及税收承担方、消费者享有合同解除权、运用互联网交流实际产生的费用归属等问题，消费者均有权获悉，同时该指令也对合同缔结所采用的远程方式进行了限制。不仅如此，指令还规定了适用范围，以自动售卖机、公共付费电话等缔结的合同、经拍卖缔结的合同、金融服务合同、不动产建设及销售合同均不属于该指令规范的范畴。
第二，1999 年颁布的《电子签章指令》。这一指令的颁布旨在对电子签名的法律地位予以确认。欧盟各成员国对于规范电子签名技术从而协调各国在规范电子签名技术问题上采用了不同方式。相比较美国相关立法法律技术性较强的特点，欧盟颁布的该指令对技术持中立态度，并不强制对电子签名技术的使用，而是主要规制电子签发证书内容是否准确的经营者的义务。
第三，2000 年通过的《电子商务指令》。《电子商务指令》以规制互联网服务法律规