签订施工合同风险防范的几个问题
一、关于施工合同主体
施工合同主体，是指合约双方在建筑法律关系中享受权利和承担义务的当事人。
施工合同中,主要是发包人和承包人。发包人指施工合同约定的具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人；承包人是指施工合同约定的具有工程承包主体资格并被发包人接受的当事人。审查合同中主要是审查发包人的主体资格。实践中，发现主体资格可能不符合的有：
2０１１0129#合同发包人东莞市横沥镇重点工程办公室。一般情况下,办公室是不具备发包人主体资格的。还有：
无锡红豆置业有限公司镇江分公司（20１00050#）、宁波市鄞州区姜山镇曙光村经济合作社新村建设办公室（如2０100001#) 申银万国证券股份有限公司桐乡和平路营业部(20１００033#)。
还有的，将本公司写成“华升集团”、“浙江华升建设集团有限公司（201０0056＃）”、“华升集团公司”、“华升建设集团南京分公司（2０100085#、20100086＃）”、宁波华升建设集团(2０100023#）;
2０１１0２01#该工程合同审核了六次，先后达一年，且发包人的主体也作了变更(原成都科创制药有限公司,变更为四川省中药厂有限责任公司）以上这些主体,我认为有可能不适格,有些是错误的。
主体不合格，存在合同无效导致经济损失的风险。
建议：合同前的风险考察，注重对发包人主体、发包资格确认,以及发包人经济支付能力的审查。
二、关于建设工程的四证
大家知道,签订建设工程施工合同前，必须经过招投标,施工企业取得中标通知书。同时,必须具备四证。即:建设工程规划许可证;建设用地规划许可证；土地使用权证;施工许可证。
有没有经过招投标，是否取得了四证。我不得而知。但我注重查阅工程立项批准文号。
大家知道，在《建设工程施工合同》示范文本第一部分协议书中,有一个工程立项批准文号栏。我在查阅中。发现该栏目空白未填定的较多，划掉的也有。如02０1２003２#、２011012９＃合同。20１１01０１＃合同填：以该项目政府发改委批准文号为准。
还有的填:已立项。但未填文号;有的填:市政府工作会议纪要(2009)７1号。市政府会议纪要不能替代立项,且2009年业经市政府会议研究，至今可能未正式立项，有立不了项的可能性。
工程立项批准文号栏空白或填写不正确的数量较多，大约占10-－-30％。这类合同是否尚未取得建设工程规划许可？我是持怀疑态度的。建议中我也多次提出过的。
合同风险:未取得建设工程规划许可证；建设用地规划许可证，是不能施工的，当然也不能签订建设工程施工合同,即便签订了合同,如果不能补办，合同自然无效，更不能进行开工。施工前，必须具备四证。否则,就是违规施工,或者说违法施工,有承担法律责任和经济责任的风险。
有人说,有相当一部分工程,在不具备上述四证情况下,发包人开发,承包人进行施工的。这点，我不否认。但是,作为具有最高档次的特级施工企业，还是奉公守法,不要有这样的侥幸心理为好，
在这里提个醒：签订建设工程施工合同前，应当结合风险考察情况,招投标(包括内部邀标）情况,同时,应当具备施工前必须具备的所有条件。
三、关于施工合同的格式（形式要件)
目前,绝大部分施工合同，大都采用建设部的《建设工程施工合同》GＴ—1９99—0２０1版本(示范文本）。可是,在审核的合同中，发现不规范,条文不完整,特别完全倾向发包人的合同也有不少。
如2０110０91＃合同，是从招标文件上复制下来的版本的草稿件。
如2011010２#合同，虽采用了“示范文本”。删除除了第二部分《通用条款》;有的大幅度修改《通用条款》;有《通用条款》最后的其他栏目中,增加了很多制约总包人的条款；有的主要条款不完整。有的合同空白很多未填写，如2012００4１＃合同，未填写和空白项有：承包工程内容，建筑面积，合同价款，合同工期,以及发包人、监理和承包人驻工地代表人姓名、职务的职权。
如2011016２＃本合同开工及延期开工、工期延误及其他栏目中，有删除通用要款的约定,如:删除《通用条款》第3１.3条，执行专用条款31．1款；删除《通用条款》第３1.4条，执行专用条款31.１款; 删除《通用条款》第31.５条，执行专用条款２６.1（3）款等。索赔。删除《通用条款》第3６.2款中的第“（４）”项，怎能删除?
通用条款是不能删除的,只能在专用条款中另行约定。
风险:规范合同是公平的,不规范合同往往是起草人的意志，很不公平的。
对此，有人要说，这是建设单位起草的,我们没有权利。我想，施工方是合约相对人，完全有理由提出按规范要求签订施工合同的要求。
因此建议：1、最好使用建设部的《建设工程施工合同》ＧT—1999—０201版本。并填写完整，不要有空白。
2、进入合同审核流程，应当制订一个准入的条件，避免有注解的不成文合同的草稿件进入流程，防止一个合同多次审核。如有一个工程合同，六次审核,时间整整一年。
3、对合同审核内容，各审核人具体分工，有侧重地进行审核。
四、关于建设工程施工履约保证金
《建设工程施工合同》属于承揽合同（定作、加工)范畴。一般应当由定作方向承揽方交纳定金、订金或预付款。可是，建设工程施工的习惯，不但承包人要带资或全带资进行承包施工，承包人还得向发包人支付工程履约保证金或者预留金。这项资金往往在签订意向书时就要交纳了,而且数量较大，一般在1０%以上,几百万、上千万，甚至几千万。有的建设单位，在工程八字还没有一撇情况下，就开始动脑筋揽钱要求施工人付钱了。
工程能不能上马什么时候上马，还没有把握,就开始签订意向性合同,施工人向建设单位支付履约保证金了。这就给施工企业带来了很大的经营风险。而且在施工合同签订时,对履约保证金的处罚非常严厉。
如2012003８＃约定，发生质量问题的,除维修外，履约保证金中的工程质量保证金７２0万元给予以罚没,还需赔偿损失。
2012０015#开工保证金每栋30万元，21栋共6３０万元。合同未约定甲方原因不能开工的违约责任。
由于签订这类需要交纳现金履约保证金的合同，具有本工程不能开工造成承包人经济损失的风险。
因此，在签订意向性合同或要求承包人交纳履约保证金时，施工人必须充分考虑其风险,建议：应当以书面形式，约定建设方不能建设或因建设方原因导致承包人不能施工或不能按约定期限施工时,归还履约保证金的时间,以及建设方应当承捍的违约责任。主要避免误入用工程骗资金的圈套，建设方的工程因故不能建设；承包人未能承包施工或因甲方原因迟迟不能开工,导致交了履约保证金,不但未能承包工程，且连履约保证金也无法收回。
如：本工程因发包人原因，导致本工程不能在签订本合同日起天内开工的,属发包人违约，发包人必须立即归还给承包人全部履约保证金，并赔偿给承包人因此所造成的全部经济损失,同时承担违约金万元。
由于该款项,承包人在签订《建设工程施工合同》前已经交纳,所以在签订施工合同时，只能尽可能要求修改条文约定，以减小对使用履约保证金的处罚幅度和力度。
五、关于合同工期
合同工期有:开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数,三个填空。
审核中，发现有全部空白一字不填的；有只填写开竣工日期款填写合同总日历天数的;也有审核合同时早已超过了合同开工日期的(有一个郑州的合同超过四个月的2012０0４5#）。
如２011０１31#本工程工期，开工时间：２０11年 3月25 日；竣工时间：２013 年 4 月 20日(审核时间为8月10日)是否合同未签订而施工早已开工了？否则，开工时间后面未加“以建设方或监理方的开工令为准”、未注明合同工期总日历天数，施工即便不开始，合同工期早已在计算了。也就是说，在审核合同前，已经计算工期了。如果未开工,已存在了工期逾期的隐患。
还有的合同约定:“本项目工程无论任何原因总工期不做任何调整”。
２01２0039#约定，重大设计变更致使工程量增加20%以上工期相应顺延。这里是不是潜伏了一个风险:重大设计变更致使工程量增加20%以下的工期不顺延?
20110167#合同约定,取消通用条款１3．１(４）内容;Ｃ由于发生突发事件……总工期不得推迟;Ｄ、因政策性处理原因导致工期延长的,承包人不得索
赔。
20１１０1１５#合同约定:甲方签证的设计变更超过３0%以上的,工期才相应顺延,且顺延期间不计其它任何费用，也就是说工程项目设计变更在29％的工程量范围内的工期不顺延。增加了2９%的工程量，工期不顺延。这不但毫无道理,且在原工期内，能够完成吗？工期逾期是要罚款的。建议修改。
2０１10１0１#合同约定:“工期顺延期间费用由责任方自行承担”不妥当。既然工期可以顺延,其工期延误责任肯定不属承包人的,所以,工期顺延期间费用，应当改为由发包人承担。
2０11０088＃合同，工期延误重大设计变更，致使工程量增加2０％,工期才可以顺延不当。这就是说,工程量增加1９%以下工期不顺延。
2０1101２9#合同，本工程建筑面积高达163658平方米,工程造价40682万元，工期日历天只有170天,工期是否太过紧张。另约定，工期延误的赔偿金每日２万,最高限额高达合同价款的５%,即２０00余万元。请引起高度重视。
建议：1、应当填写开竣工日期,必须填写合同总日历天数。同时,在开工日期后面，增加：以发包人或监理人的开工令为准。２、合同应及时提交审核,不能先施工后审核;3、对合同中的无理的条款,应当提出来磋商修改。
六、关于工程质量
（一)一次验收合格的违约责任
在审核合同中，我发现在合同第一部分协议书中，工程质量标准栏上,填写的是：一次性验收合格。何谓一次性验收合格。顾名思义，验收次数只有一次，质量标准必须合格。合同约定了，没有达到,就是违约,就要承担违约责任的。
２0120039#约定,一次性验收合格,否则按３5.１款承担按工程款５％的违约金(合同造价91４5万元)。违约金为457万元。
201200２１#合同约定:否则质量保证金340万元将不予退还;
2０120０30＃合同建筑面10万平米，合同约定:一次性验收合格,否则处10元/平米违约金，即１00万元。
201２0０32#约定,确保一次性验收合格率１０0%,否则按通用条款1５.1款执行。并约定按工程造价10%承担违约金。合同造价1１00万元，违约金110万元。
2０１１020２#工程质量标准：一次性验收合格,达不到将扣罚该项50%的履约保证金（1５０万元）。
2011０16６#承包人必须对达不到一次性验收合格的工程无条件进行返工，直至达到验收合格标准为止。同时发包人按每平方米１０元/平米(合同总建筑面积103866计算,为１0３.866万元）予以处罚。
为此，建议:不要写一次性验收合格。只填:合格。否则,经济处罚风险很大。
(二）获奖质量标准
对要求创奖的合同约定：
20110１31#合同约定，本工程质量最低要求一次性验收合格，但对承建范围内的单体工程有具体要求，如单体工程未获得绿城集团精品工程“铜奖”或单体工程质量获社会公认市级以上工程奖项达到承建范围20%以下都将分别罚工程结算总价的1%，本工程合同造价19００0万元。该约定处罚严厉,且按本工程总价处罚还是按单体工程造价处罚，是不清楚的。
20110０97#合同约定,本工程约定需确保宿迁市安全、文明施工标准化工程以及至少一幢房达到“项羽杯”，任何一项达不到都将按结算总价的1%(11６万元)扣罚,处罚很重。
建议:1、要权衡获奖的可能性，如无把握,应当取消约定。
2、要获奖，肯定要增加施工成本，有罚必须要奖。建议约定,获奖的工程应当明确获奖奖金数量。
(三)工程质量不合格的违约金
对质量不合格的处罚:
20110139#合同约定关于工程验收不合格的违约金为合同价款(1０277万元)的15% 即１50０多万,数额巨大。
2０1200３8＃约定,发生质量问题的，除维修外,履约保证金中的工程质量保证金7２0万元给予以罚没,还需赔偿损失。
处罚过重过严。建议修改。
注重工程质量，严防不合格工程的发生。
七、关于工期延误的违约金
工期逾期的违约，于情于理于法都是要承担违约责任的。但是不能过高,且
应当有上限。
2０11０217＃合同,是一个近３亿造价元工程,工期逾期违约金约定：每逾期一天,按该工程结算造价千分之五计算。大家计算一下,每天要多少（按合同造价计算也要１５0万／天），１0天需要1500万，一个月就是4５0０万了。这个近3亿造价的工程,即便15%的利润，其他工作十分顺利。也没有利润了。
还有一个建筑面积为18.4万平米工程，合同约定工期逾期违约金,每天按每平米1元计算。1元钱谁会引起注意。但是需要注意的是,建设工程的特点之一就是面积大。该工程面积1８.４万平米,按1元/平米计算,每天违约金是18.4万元,这个数字，还是要让人吓一大跳的。
2０1102１７#合同还约定: “本工程无论任何原因总工期不得顺延”,还约定“无论何种原因,承包方不得擅自停工，如承包方未经发包方书面确认擅自停工，所造成的一切责任均有承包方自行承担（包括工期、费用、处罚等)”。
201１0１29#东莞合同,一个建筑面积高达163658平方米,工程造价4亿多的工程，合同工期日历天数只有17０天的工期,我认为太过紧张。我当时就建议沟通后修改。约定工期延误的赔偿金每日2万，最高可高达合同价款的５%,即2000余万元。请引起高度重视。
工期逾期的违约金，一般是工程造价的万分之一,按此计算，合同造价1亿的工程,工期逾期违约金，每天也要承担1万元了。因此，工期逾期的违约金不能出现按工程造份千分之几的比例的。
对工期逾期的处罚,每个合同都有约定。有的违约责任追究严厉。风险很大。建议：
一是充分考虑各种因素，合同约定工期是否充足。能延长就要力争工期。
二是注意审核中发现问题及时提出修改,防止在工期逾期违约责任约定上失误,或者说防止误入个别建设方设置的圈套。
三是在施工中及时签证,延长工期。
四是对违约金要设置上限,就是要有一个封顶的比例或数。
八、关于甲供材料
甲供材料就是工程建设所用设备和材料,由发包人供给。大家知道,设备和材料也是有利可图的。很多施工合同约定建筑材料由甲方供应，但应当承担的
风险责任只字不提。合同中约定有甲供或甲定乙供材料的数量多比例高，应引起注意。
２01２0040#合同约定:甲供材料有7项,甲定乙供材料有１７项，未约定甲方数任何责任。
还有，对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等未作限定,如……等；……包括但不限于的用词出现较多。外延无休止的大，导致发包人随意性,使甲供材料无法控制。
如对甲供材料范围、质量、时间等不约定，承担违约责任的追究不约定,甲供材料的利益由发包人享受，而风险责任只能由承包人承担。显不公平。
为减少风险,争取权利。在签订合同中，尽量不采用或减少甲供设备材料。如果一定要约定甲供材料。建议注意以下几点：
1、对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等必须限定(一般应符合设计文件)
2、并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。如不及时供货导致工期延误工期应当顺延;
３、所供货物质量瑕疵,导致工期延误、工程质量不合格所造成的法律责任和经济损失，全部应当由发包人承担。
4、赔偿因此给承包人造成的全部经济损失。
九、关于发包人直接分包工程
发包人直接分包项目,是指发包人将总包人承包内容范围内项目(包括专业分包）,从总包人范围中划出，再直接发包给其他施工单位承包。
20120０４1#约定:甲方可以指定部分配套工程进行分包。随意性很大。
20１20０４０＃约定：甲方直接分包工程有17项,未明确约定责权利关系。
20110213＃、20１10162#对甲方直接分包工程项目约定，出现“包括但不限于”的字眼，
20110１01#发包人直接分包的项目也有１1项之多，后面还有一个“等”字。
2011０074#合同，分包项目暂定为(但不限于)外墙涂料、铝合金(含栏杆）。
建议取消“（但不限于)”、“等”字。字样。否则，发包人可以随意增加分包项目。
同时建议:对合同中约定有发包人直接分包工程项目，请注意：除要求分包人提供符合条件的企业法人营业执照和相关资质证书外,为争取权利,减少总承包方的风险,应当另行签订建设方、总承包方和分包方的三方合同，以明确三方责权利关系（或在本合同中约定）。若有必要增加具体的制约性条款，有选择性地采纳,以修改和完善本合同。具体内容:
（1)建设方(或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费,其费用按本分包工程实际价款的 %计算)。
(2）分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。
(3）分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。分包方不得向总承包方主张本工程工程款。
(4）如分包方(包括所属全体人员及导致的第三人)发生人身伤亡等事故的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。
（5)分包方与所属民工因工资、与材料商等因材料款及借款（欠款）等发生纠纷，向总承包方信访主张的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济罚款。
(６）由于分包方原因造成总包工期延误的,总承包方不承担相关违约责任，且建设方同意本工程工期相应顺延。
（７)分包方对分包工程质量承担全部责任,与总承包方无关,总承包方不承担一切责任。若因分包方责任导致总承包方工程质量问题或验收不合格的，分包方承担赔偿责任。建设方同意其工期相应顺延。
(8)由于分包方过错导致总承包方被罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿等议删除。
十、关于发包人的违约责任
施工合同中,有对发包人违约责任栏的,但是有的合同，在发包人违约责任栏上,填写：无或干脆划掉。有的填写:如发包人未按期付款，承担同期银行基准贷款利息。如20110101#约定发包人逾期付款,按银行同期贷款支付利息。又如201１０131#合同约定：“每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金”。按此约定计算，月息只有６厘，违约金不如银行贷款利率高，对甲方毫无约束力。
如2０１20032#约定，发包人违约责任，双方协商解决。
20110２02#专用条款３5发包人关于工程进度款、结算款(通用条款26.4和3３．3）应承担违约责任栏中，全部划掉。
2０１１0035＃合同约定,对通用条款24条、26.４条、33.3条发包人不按工程进度支付工程款应当约定违约责任栏，怎能均填写为无？
建议：
１、发包人逾期支付保证金、预付款、进度款、结算款的，应当向承包人支付违约金。违约金按未付款的％计算。或每逾期一天,按合同总价款 %计算。
2、发包人逾期支付工程进度款超过天的，承包人有权停止施工,有权终止执行施工合同,有权进行工程款结算,发包人在收到承包人竣工结算文件之日起30日内完成工程审价或提交审计部门审计,逾期视为认可承包人的竣工结算文件。
3、因发包人原因停止施工的,或终止施工合同的,发包人赔偿承包人因此造成的全部经济损失,或向承包人支付违约金。违约金按未付款(或合同造价）的%计算。或每逾期一天,按合同总价款％计算。
十一、关于竣工验收
工程项目的竣工验收是施工全过程的最后一道程序,也是工程项目管理的最后一项工作。它是建设投资成果转入生产或使用的标志，也是全面考核投资效益、检验设计和施工质量的重要环节。
竣工验收合格，对施工单位来来，标志着两个重大问题。一是施工任务全面完成；工程款结算可以开始。
但是,不具备工程验收条件，工程就不能验收，不能认为已经竣工，不能认为已经合格,也就谈不上工程款的结算。这样，工期还在计算，工程款无法结算,风险很大。
如果验收条件是总包人造成的,这无话可说，总包人努力可以做到的。问题是由于甲方直接分包的分包工程未达到验收条件,拖了后腿,导致总包工程无法验收。
因此,在签订合同中,如果有发包人直接分包项目的合同。必须要明确责权利约定。
建议:1、增加:因分包人分包项目的竣工验收条件不符合，导致总包工程不能验收的,发包人同意总包工期相应顺延，因此导致总包人的经济损失全部由发包人承担。
2、对有发包人直接分包的项目,发包人、总包人、分包人三方的责权利必须签订书面协议,明确各自责权利关系。
3、对分包人违约导致的违约责任,只能有分包人或建设单位承担。总承包人不承担直接责任也不承担连带责任。
分包工程
十二、关于工程进度款、
收取工程进度款，这是施工人的基本权利，利益所在,必须明确规定，约定应当具有可操作性。在签订合同时，防止没有明确约定，约定不明确，或约定附加条件。
如西安工程，在支付进度款中约定:总包人施工至１0层主体结构封顶时裙楼9月28日开业后15日内发包人向总包人支付工程进度款7５%。该合同履行中,当承包人以已完成工程10层主体结构封顶按约应当支付进度款为由发函,要求发包人依约支付已完成工程量７5%的工程进度款。发包人“复函”以合同约定裙楼开业开业后支付,裙楼尚未开业，不同意支付。发包人不支付工程进度款的抗辩理由是否成立，暂不加评论。但毕竟由于这个约定导致了给发包人创造了不支付工程进度的理由，承包人没有按时收到工程进度款的事实。作为施工人的建筑企业,在签订施工合同约定支付工程进度时，约定必须明确,必须具有可操作性,切不可附加任何条件为好。
十三、工程结算款支付方法和时间
有的合同约定：单体工程竣工结算审核报告经双方签字确认后30日内支付至结算总价的95%。发包人有异议不签名确认怎么办？
２０12００15#一个228752平米工程造价3.５亿的工程,未见工程立项批准文号,不用规范合同格式，且对归还保证金，支付进度款，工程量确认和工程结算款的支付未作明确约定，也未见对发包人逾期付款违约责任给予追究的约定。
2０11０１31＃合同约定。本工程工程款的结算，“对账确认后２8日内,
甲方支付至结算总价的9３%”。此约定不能制约甲方。如果甲方不予对账确认,工程款就无法结算。
2011０091#合同,专用条款中,缺少“合同价格与支付”这个标题及部分内容。如合同价款及调整，合同价款采用何种方式确定、工程预付款、工程(进度款）支付等。关于竣工结算,发包人审批时间为42天，缺少一个结算时限。
20110１3１#合同约定:本工程工程款的结算，“对账确认后28日内,甲方支付至结算总价的93％”。此约定不能制约甲方。如果甲方不予对账确认,工程款就无法结算。对甲方逾期支付工程款的违约责任,合同约定“每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金”。月息6厘，违约金不如银行贷款利率高,对甲方没有约束力。建议修改。
建议:１、修改或取消不合理的约定。
2、增加约定：发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程
审价(包括完成审计）,逾期视为认可承包人的竣工结算文件。
３、必须具备工程结算的时间和工程结算款支付时间，以及加重发包人逾期支付工程款违约责任追究的约定。
十四、关于优先受偿权
最高合同法《批复》规定的工程款优先受偿权的行使期限为工程竣工之日或约定竣工之日起6个月。其中“竣工之日”是指已完工的工程，而“约定竣工之日”是指未完工工程。这个权利行使期6个月即1８0天,必须记住。
需要注意的有几下几个情况：
1、诉讼阶段必须提出优先受偿请求
对已完工工程来说，即使承包人在竣工之后马上行使工程款请求权，进入诉讼阶段,按民事诉讼法审理期限的规定，完成一审最多需要6个月,如果进行二审,还需要再加3个月。承包人如在诉讼阶段仅主张工程款债权而不主张优先受偿权,审判程序结束后到执行阶段再申请确认优先权时，肯定已超过6个月的行使期限,不能受到法律的保护。
２、竣工后工程款结算时间不能约定过长
2０1101８1＃合同约定，发包人在工程结算并审计后120天内支付。工程竣工验收合格后,到约定付款期满的发包人逾期支付，时间可能已超过6个月即