论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则

一.我国新的统一合同法的起草，从1993年由专家学者提出“立法方案”开始，至今已将近6年。其间历经了1995年1月“建议草案”(第1 稿)、1995年10月“草案试拟稿”(第2稿)，1996年6月“草案试拟稿”(第3稿)和1997年5月“草案征求意见稿”(第4稿)，及至形成1998年9月公布的《中华人民共和国合同法(草案)》(包括截止1998 年12月21日人大常委会对《草案》形成的三次审议稿)。在整个新合同法的起草过程中，合同自由原则和诚实信用原则始终是两个引人注目的议题。(注：虽然官方解释始终对合同自由的提法有所保留。)这两大原则在新合同法中的贯彻和体现情况，直接关系到新合同法的内容、结构和体系，决定着新合同法的价值取向和基本功能，并将影响到新合同法在未来实施中的社会、经济效果。二者是贯穿新合同法全篇的两大主线，互为依托、彼此相补，从各自不同的角度维系和构筑了新合同法这座大厦。自由和正义是人类追求的两个永恒的价值目标。新合同法正是希图借助合同自由原则来实现人格与意志的自由，依靠诚实信用原则来达到衡平的正义。合同自由原则意味着市场交易的效率和效益，诚实信用原则则表达了对经济生活中利益公平和道德文明的向往。如果说合同自由原则更多地强调的是当事人的个人意志和利益、较少考虑对方和社会利益的话，那么诚实信用原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人与社会之间的利益关系。合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则偏重于以社会为本位。毫无疑问，合同自由原则对市场经济发展具有积极的推动作用，但由其所引发的残酷竞争、追逐私利及其所导致的当事人事实上不平等、当事人滥用权利、尔虞我诈等市场经济的负面现象，合同自由原则本身却无能为力，需要诚实信用原则去作为缓冲器和润滑剂，维护市场机制的良性运转，促进市场经济的更大发展。新合同法将二者相结合，既适应了改革开放、发展市场经济的需要，扩大了市场主体的自主权，有利于搞活经济、提高效率;也维护了社会公共利益、社会公德和社会

秩序，并妥善协调和维护了当事人各方的利益。新合同法把冷冰无情的市场规则与温情慈和的伦理道德相统一，将为发展健康、高效，精神文明与物质文明相结合的社会主义市场经济奠定一个良好的法律基础。现在，这部历经数载、几易其稿的新中国第一部统一合同法即将提请全国人民代表大会讨论通过，本文拟就新合同法对合同自由和诚实信用两个原则的贯彻、体现情况及有关争议问题作一回顾和探讨，以期作为对即将面世的新合同法的恭贺与期盼。

二.在一定意义上，合同自由原则是合同法的灵魂，离开了合同自由，合同法也就难以成其为“合同法”。一部合同法在很大程度上是围绕合同自由而展开的。然而，长期以来，由于经济体制和意识形态等因素的影响，合同自由原则在我国一直没有得到正确的认识和对待。在这次新合同法的起草过程中，这一问题又一次暴露出来。对合同自由原则及其相关问题的立法处理和具体反映，决定了我国新合同法的本质特征。

(一)合同自由原则的立法模式

按照最初确定的“立法方案”，这次新合同法的起草要充分体现当事人意思自治，在不违反法律和公序良俗的前提下，保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预。非基于重大的正当事由，不得对当事人的合同自由予以限制。依此指导思想，在由专家学者起草的合同法“建议草案”(第1稿)中，第3条就明确规定了合同自由原则：“当事人在法律允许的范围内享有合同自由，任何机关、组织和个人不得非法干预。”对在合同法中明确这样的原则，学术界普遍是持赞同态度的;但是，这一意见在合同法起草过程中并未得到其他有关方面的认同。在后来公布的合同法(草案)中，已看不到合同自由原则的明文规定，取而代之的是“合同自愿原则”，即“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”(第4条)对此，有不少学者提出异议。但在随后举行的九届全国人大常委会五次会议对合同法(草案)的审议中，法律委员会仍

然认为在合同法中“不宜简单规定这样〈合同自由〉的原则。”(注：1998年10月31日《法制日报》第1版。)尽管如此，从新合同法的整个起草过程和新合同法(草案)的整体内容来看，始终坚持和贯彻了合同自由这一合同法的基本原则。从世界各国民事立法情况来看，合同自由原则的立法模式有两种：第一种是在法律中既单独设立“合同自由原则”的条款，又同时规定各种具体的合同自由制度。具有代表性的如瑞士债务法，该法第19条第1 款明文规定：“契约的内容，在法律限制内可以自由订立。”新近制定的《国际商事合同通则》也开篇即规定：“当事人有权自由订立合同并确定合同的内容。”(第1.1条)第二种立法方式是不单设“合同自由原则”的条款，只在具体的合同制度中予以贯彻。如德国、日本及我国台湾地区的民法典，均采此制。法国民法典虽然有其著名的第1134条规定，(注：《法国民法典》第1134条：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力……。”)并被认为是对契约自由原则的奠立。但严格而言，该法典也未设置类似上述瑞士债务法及国际商事合同通则中合同自由原则的条款。我国新合同法在起草中开始采纳第一种立法模式。已公布的合同法(草案)用合同自愿原则代替合同自由原则，并在具体制度中体现合同自由原则，很明显，这是一种折衷的立法模式。但是，我们认为，在合同自由原则立法模式的选择上，从我国的国情和现实出发，采取第一种立法模式更为适宜。我国建国以来长期实行计划经济，确立社会主义市场经济体制改革目标的时间也不长，在整个社会中，合同自由的观念尚未普遍确立，合同自由在经济生活中不是过度，而是犹显不足。现实还需要以立法来巩固改革成果，来强化合同自由的市场经济法律观念。就此而言，我们的现状既不象1804年制定法国民法典时的法国，个人主义、私法自治的思想风靡一时;也不象1896年德国民法典诞生时，市场经济和契约自由的观念已经深入人心。因此，如果说在它们的法律中不明确规定“合同自由”，也同样意味着法律坚持了合同自由原则、合同自由原则是不言自明的话;那么，在我国却可能出现正相反的情形，

即不明文规定合同自由原则，对一些人来说就意味着是对合同自由原则的某种否定。在我国建立和发展社会主义市场经济体制中，需要旗帜鲜明地在合同法中确立合同自由原则。

(二)合同自由原则与合同自愿

自愿作为一项法律明文规定的民事原则，最早见之于1986年颁布的我国《民法通则》。该法第4 条规定：“民事活动应当遵循…自愿…的原则。”订立合同是典型的民事活动，自然也应遵循这一原则。另外，1981年通过的《经济合同法》，虽然对自愿原则没有明文表述，但是也体现了自愿原则的基本要求。该法第5 条规定：“订立经济合同…任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预。”1993年修改经济合同法时，对该规定保留未动。从现在新合同法(草案)第4条关于合同自愿原则的表述看，很明显它是以《民法通则》的规定为基础，直接从经济合同法第5条的规定内容发展而来的。新合同法(草案)将之取代合同自由原则，并试图使之发挥与合同自由原则相似、甚或更佳的作用，这是新合同法(草案)在贯彻合同自由原则上的特点之一;同时，这也使得在理论上对仅一字之差的合同自由与合同自愿原则进行比较分析和探讨成为必要。

1.二者在内容上不可等同。一般而言，合同自由可以归纳为五个方面的含义，即：决定是否订立合同的自由;选择合同相对人自由;确定合同内容的自由;变更、解除或终止合同的自由和合同订立方式的自由。从新合同法(草案)关于合同自愿原则的规定来看，主要是指当事人订立合同的自愿，大体相当于当事人决定是否订立合同的自由这一含义或再稍宽一些;但只能是合同自由所包含内容的一部分，其涵盖面要远远窄于合同自由。相反，合同自由的含义则更为广泛、全面、深刻，尤其是包含有前者所不具备的当事人合意即可产生相当于法律的效力这样的私法自治思想。