论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果(一)

摘要]合同违反法定形式的法律效果问题可以被分解为下列三个子问题分别加以研究：合同违反法定形式的直接法律效果、合同违反法定形式的附带法律效果以及违反法定形式之合同能否因履行而治愈。合同违反法定形式的直接法律后果就是合同无效，附带法律效果则包括善意相对人的缔约过失责任请求权、不当得利返还请求权及在特别情形下因对方当事人主张合同违反法定形式的行为违反诚实信用原则而排除合同无效的法律后果。合同法第36条属于法律为维护交易安全对违反法定形式而无效的合同采取的一种治愈方法。

关键词]合同形式法定形式无效

一、引言

合同的本质在于当事人的合意，任何当事人之间的合意均需透过一定的方式加以表达据以确定，由此便产生合同形式之问题。严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在罗马法中仅当事人双方的合意并不足以产生合同，还必须履行一种固定的手续和仪式(即要式主义原则)。后来社会经济的发展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快捷，合同形式便出现了两方面的演变：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减少了，而代之以简单的替代形式，现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机构(如公证机关)证实的文件。1]二是，合同法逐渐从重形式过渡到重意思，要式主义被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律才会要求某种合同具有特别形式。2]

《合同法》颁布之前，在合同形式问题上我国法律采取的是要式主义原则，除《民法通则》之外几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式，有的还要求合同必须经过审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深入进行，要式主义原则日益受到学者的广泛批评，该原则被认为既不符合发展市场经济的需要，不利于鼓励交易，也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。3]学者们普遍认为，为适应社会主义市场经济不断发展及社会主义法制建设不断完善的需要，合同立法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求，合同形式问题上应赋予当事人在市场经济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。4]为此，1999年通过的新《合同法》第10条规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式"。

合同违反法定形式的法律效果大体可以分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同违反法定形式的直接法律效果是什么?其次，合同违反法定形式的附带法律效果是什么?第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈?

二、合同违反法定形式的直接法律效果

合同违反法定形式的直接法律效果与附带法律效果是出于研究上的便利而做的一种学理性分类，所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，否则必然发生的法律效果。而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的法律效果。

关于合同违反法定形式的直接法律效果问题，由于受国外不同立法例及某些现行立法的影响，我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。第一种意见是：既然在法律对合同采取书面形式的规定中使用了"应当"一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。5]因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；第二种意见认为，"应当"与"必须"是具有不同法律内涵的用词，法律规定"应当"采取的形式不能理解为"必须"采取的形式。因此，当事人未采取法定形式不能一概认定为违反强行性规范，自然也不应一律认为合同无效。4](P225)第三种意见认为，我国合同法第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。持该观点的人认为，对"应当"一词从私法与公法角度上的理解是不同的，私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此合同法第10条第2款的"应当"应理解成"当事

人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件"，6]此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法意思自治原则的实现。第四种意见认为，判定未采取法定形式是否导致合同无效，要探究立法者的意图。法律在规定某种合同应采取某种形式时，可以赋予该形式以四种不同的法律效力：其一为证据效力，即法定形式仅作为合同的证明，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据(如证人证言)证明合同确实存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。其二为成立效力，即法定形式作为合同的成立要件，当事人订立合同未采取法定形式，合同即不成立，不会按意思表示的内容产生法律效果。其三为生效效力，即法定形式作为合同的生效要件，当事人订立合同未采取法定形式，合同只要具备成立要件依然成立，但不发生法律效力。其四为对抗效力，合同即使未采取法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且有效，只是对第三人不得主张，第三人不承认该合同，法律予以支持。4](P226)第五种意见认为，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立要件，因为"书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。"7]

对于第一种意见，我国学者普遍表示反对，因为在我国法律、行政法规、部委规章以及各种地方性法规中广泛地规定了订立合同"应当采用书面形式"，一旦违反这种规定合同就无效，则无效合同的范围太广了，这样的做法不符合鼓励交易的原则，对发展经济不利。此种意见在法学理论上是否有道理将在下文详加说明。第二种意见试图通过强行区分法律中"应当"与"必须"的内涵来矫正合同无效范围过于广泛的弊病，但论者就此种语义区分既没有找到明确的法律依据，也缺乏有力的法理支持，因此赞同的学者很少。值得讨论的是多数学者赞同的第四种意见以及少数学者支持并阐明了理论依据的第三种与第五种意见。

笔者认为，第三种意见实际上来源于英美法系中合同违反法定形式所生法律效果的规定。在英美法中除了为数不多的几种情况下违反法定形式的合同无效外，通常如果法律规定应采取书面形式而当事人未采取的，则该合同因发生纠纷诉至法院时，不具有强制执行力(unenforceable)，也就是说法院不承认这个合同是正当的请求权基础。然而，持第三种意见的学者的错误在于：首先，他们没有注意到，英美法系中欠缺法定形式的合同不能被强制执行这一直接法律效果产生的前提，必须是相应的法律已经明确规定了欠缺法定形式的某类合同不能提起诉讼。例如，最早确认合同无法强制执行这一直接法律效果的英国1677年《防止诈欺法》第17条第6项就规定，"商品买卖契约，其价格在10英镑以上者，除非买受人确实接受一部给付，或买受人曾给付具有价值之物或一部价金而使双方受交易之拘束，或买卖行为系以书面为之并经双方当事人或其代理人签名者，均不得提起诉讼。"美国《统一商法典》第201条第1项也规定，"除本条另有规定外，价款达到或超过500美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料，表明当事方已达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名，合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料，即使疏漏或错误书写一项业经商定的合同条款，也不因此失去证明效力，但合同只能在不超过此种书面材料所标明之货物数量的范围内强制执行。"可是在我国合同法既没有明确规定任何一类合同在欠缺书面形式等法定形式时不能被强制执行，其他民事实体法或程序法也未做此规定，因此不能仅仅依据学理解释就认为，在我国合同法中违反法定形式的合同发生无法强制执行的直接法律效果；其次，诚如有些学者所言，"在法律规定对某些合同非采