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《劳动合同法》（草案）存在的严重缺陷 《劳动合同法》草案存在的严重缺陷 王荣 以下是笔者认为草案中存在严重缺陷和明显不合理的规定。 由于时间仓促，欠缺考虑的地方在所难免，欢迎指正。 一、视为无固定期限合同制度 草案第 9 条规定已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形 式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。 这一规定欠缺考虑的地方很多 第一，没有区分造成未签劳动合同的原因。 如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按无固定期限劳动合同处理， 则对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳 动合同。 第二，这一制度并不能达到使用人单位与劳动者补办书面劳动合同的 目的。 因为法律既然规定视为无固定期限的劳动合同，那么在补办劳动合同 时，如果劳动者不同意签订固定期限的劳动合同，那么只能就劳动合同期 限以外的其他事项签订书面协议。
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但是，对于用人单位来说，如果不补签劳动合同可能更有利，因为劳 动者的工资报酬、工作岗位等处于不明确的状态，这样有利于用人单位降 低工资或者调整工作岗位。
另外，草案也没有规定不补办劳动合同手续的法律责任，使得这一规 定失去法律约束力。
第三，没有考虑到某些特殊的情况下形成的无书面劳动合同的情形。 比如，双方已经就工资报酬、工作内容、劳动合同期限等主要事项达 成口头协议，由于某些原因用人单位先让劳动者到单位工作，然后再补签 劳动合同。 按照草案的规定，此时劳动者如果故意不签订劳动合同就只能按无固 定期限的劳动合同处理，那劳动者岂不是可以一辈子在企业工作了？再有， 如果劳动合同期满后没有及时续签劳动合同，那只要劳动者多工作一天， 则可以主张双方为无固定期限的劳动合同了。 这样的结果，显然对用人单位是不合理的，不利于建立和谐的劳动关 系。 二、规章制度经过工会或职工代表讨论通过的制度 草案第 5 条规定用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应 当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出 规定。 而根据草案第 51 条规定，如果此类事项未经工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过，用人单位单方面作出规定的则是无效的。 用人单位的制定规章制度原因主要是为了规范和管理劳动者，这当然
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会涉及劳动者的利益。 至于什么是直接，什么是切身利益，恐怕是很难讲清楚的。 而参照草案第 10 条的规定，对同一事项有两种以上理解的，按照有
利于劳动者的解释。 如果劳动者认为用人单位的规章制度直接涉及到劳动者的切身利益，
那岂不是很多制度都要经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或 者通过平等协商作出规定。
这就会迫使用人单位每做出一项规定，都要让工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过，那工会和职工可能会有没完没了会议要开了，这又 怎么保证用人单位管理上的自主权和管理效率的提高呢？笔者认为应当 对需要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的事项作出明确的规 定。
更为严重的是，如果用人单位单方面作出规定的事项属于无效，则要 按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。
这里并没有考虑工会、职工大会或者职工代表大会的方案是否合理或 者合法。
难道不合理或者不合法的方案也执行吗？ 三、劳动力派遣单位的备用金制度。 草案第 12 条规定劳动力派遣单位应当在省、自治区、直辖市人民政 府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于 5000 元为标准存入备用金。 这一规定存在以下问题
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第一，没有明确备用金的用途。 整部草案始终没有规定备用金是用来做什么的以及怎么使用，也没有 明确备用金的退还时间。 第二，每一名被派遣劳动者需要存入不少于 5000 元备用金明显过高。 对于派遣单位来说派遣一个劳动者所获得的收入每月不过几十元或 者百余元，而要求派遣单位存入高达 5000 元的备用金，无疑会使很多派遣 单位陷于绝境。 比如一家小型的家政公司，要派遣 50 个保姆，就得存入 25 万元的备 用金，这可能是一件非常困难的事。 而且这么多的备用金存放在那里会造成大量资金闲置，也是对社会财 富的浪费。 第三，没有给予信用较好的派遣单位在政策上的灵活性。 一些信誉好的派遣单位，应该获得更的政策支持，而那些信誉较差的 单位应该更严格地执行有关备用金的制度。 其实为了保障劳动者的合法权利，立法者也可以考虑由接受派遣的单 位存入备用金。 四、试用期制度。 草案第 13 条对劳动合同的试用期进行了严格的规定。 但这些规定仍然存在明显缺陷和不足 第一，没有明确工作岗位的性质判断依据。 即何谓非技术性工作岗位、技术性工作岗位以及高级专业技术工作岗 位，至少从本草案是无法找到判断依据。
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这容易引起双方对工作岗位性质的争议。 第二，没有对试用期的工资标准作出限制性的规定。 这可能造成用人单位与劳动者约定试用期工资明显过低的现象。 比如，劳动合同约定试用期工资按正式工资 2000 元的 30 发放，即 600 元。 但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了， 最终使劳动者期待试用期满后能拿到高额工资的期待落空。 第三，没有规定根据劳动合同期限长短来限制试用期限的长短。 比如高级专业技术工作岗位的试用期不得超过 6 个月，那如果用人单 位与劳动者约定的劳动合同期限只有 6 个月或者稍长一点，再约定 6 个月 的试用期，恐怕就不合理了，但这却是合法的。 第四，规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不 周全。 现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时 间又回到原单位工作的现象。 由于事隔一定时间，彼此都可能仍需要重新认识和了解，而且也有可 能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样，因此在这种情况 下再设定一次试用期，笔者认为完全是必要和合理的。 五、限制对劳动者设定违约金制度。 根据草案第 17 条的规定，用人单位只能对接受 6 个月以上脱产专业 技术培训以及与知悉其商业秘密并在劳动合同中约定了竞业限制条款的 劳动者，才可以设定违约金，其他任何情况下都不得对劳动者设定违约金。
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