实务借鉴意义
1、适当运用合同解除权利维护自身利益； 2、避免发生足以导致承包人解除合同的违约行为： （1）“合同约定的协助义务”范围相对宽泛； （2）承包人催告的（尤其是以书面形式），一定要引起 足够的重视。
五、发包人的工程质量责任
发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承 担过错责任：
十、关于“黑白合同”
1、“黑白合同”的结算原则： 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与 经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的 中标合同作为结算工程价款的根据。 2、理解： （1）“白合同”即经过备案的中标合同，“黑合同”即双方 在“白合同”之外另行订立的建设工程施工合同； （2）“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包 括工期、质量标准。
1、提供的设计有缺陷； 2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性 标准； 3、直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
实务借鉴意义
1、加强对直接指定分包商的选择和施工质量管理，避免因 指定分包工程质量不合格而承担损失赔偿责任； 2、加强甲供材料、甲定乙供材料的质量管理，不得低于设 计标准或强制性标准； 3、加强设计成果的评审与质量管理，避免因设计缺陷导致 工程质量不合格； 4、施工过程中，对于强制要求承包人采取某种施工工艺等 要慎重。
三、关于垫资的处理
1、确认垫资行为有效； 2、垫资利息有约定的，法院予以支持； 3、垫资利息受保护的上限：中国人民银行发布的同期同类贷款利率； 4、未约定垫资的，按工程欠款处理； 5、未约定垫资利息的，法院不支持。
实务借鉴意义
1、工程垫资无需遮掩，可以在招标文件中明确提出要求， 并确定不支付利息或约定相应的利息标准（以中国人民 银行同期同类贷款利率为上限）。 2、对于垫资未约定的，则法院可直接认定为工程欠款，自 应付工程款之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷 款利率计息。
六、关于工程价款结算
1、结算原则：按双方关于建设工程的计价标准或者计价方 法的约定结算。 2、关于设计变更的结算： （1）原有约定的，按约定执行； （2）未约定的，可以协商确定； （3）协商无法达成一致的，法院认定（参照当地建设 行政主管部门发布的计价方法或者计价标准）。
实务借鉴意义
对于合同的计价方法以及设计变更的结算方法的相关 约定一定要具体、明确，否则一旦发生争议，其结果存在 很大的不确定性，增加工程价款结算的风险。
八、关于工程造价鉴定的范围
1、约定固定价款结算的，法院不支持工程造价鉴定。 适用的前提条件：约定了固定总价，施工过程中未发 生设计变更、现场签证。 2、仅对有争议的事实进行鉴定。 理解：无争议的不鉴定。
实务借鉴意义
1、在发生工程价款争议后，双方能够确认的，应当通过协商 予以确认，尽量减小存在争议的范围，这样对双方均有利。 2、约定了固定总价，仍会发生工程造价鉴定： （1）固定总价涵盖的施工范围不明（如签订合同时设计图 纸尚未完成）； （2）发生设计变更、现场签证，且双方对该部分价款无法 协商一致。
实务借鉴意义
1、发包人通常习惯不约定工程欠款利息，不约定的仍然可以 计息，因此如果双方可以通过协商确定不计息或者低于“中 国人民银行发布的同期同类贷款利率”，则对发包人更为有 利。 2、对于工程结算阶段的付款时间节点要在合同中约定清楚， 如未约定的，则按承包人提交结算文件之日确定付款期 限，对发包人较为不利。
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： Ⅰ、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日 期； Ⅱ、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人 提交验收报告之日为竣工日期； Ⅲ、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设 工程之日为竣工日期。
（2）工程质量经鉴定为合格的，鉴定期间为工期顺延期 间（解释第15条）。
2、合同无效但工程质量合格： （1）发包人仍要支付工程价款； （2）工程价款按合同约定结算。 3、合同无效且工程质量不合格： （1）发包人有权要求承包人修复； （2）修复后验收合格的，发包人应支付工程价款，但修复费用由承包 人承担； （3）修复后验收仍不合格的，有权不支付工程价款。
4、合同无效情况下发包人的责任： “因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也 应承担相应的民事责任。” 理解： 在合同无效的情况下，发包人对工程不合格存在过 错，尽管发包人有权不支付工程价款，但承包人有权请求 赔偿损失。
4、关于保护农民工利益： 实际施工人对转包人、违法分包人、发包人提起诉讼的 权利（解释第26条）。 理解： （1）实际施工人可将发包人列为被告起诉。 （2）发包人在欠付工程款的范围内承担责任。
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四、施工合同的解除
1、发包人有权解除合同的情形： （1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍 未完工的； （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （4）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
2、发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限 内仍未履行相应义务，承包人有权解除合同： （1）未按约定支付工程价款的； （2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （3）不履行合同约定的协助义务的。
二、施工合同无效的处理
1、一般合同无效的法律后果： （1）合同自始没有法律约束力 ； （2）解决争议方法的条款仍然有效； （3）财产返还或折价补偿； ——施工合同无效情况下工程价款结算与支付的依据 （4）过错方承担损失赔偿责任（双方都有过错的，应当各自承担相 应的责任）。 —— 发包人损失赔偿责任的依据
实务借鉴意义
1、施工招投标前，应当根据工程的实际需要确定投标人的资质要求； 2、招投标过程中，应当有严格的资格预审程序或投标人考察工作； 3、谨防“挂靠”导致施工合同无效； ——判断“挂靠”的标准:（1）项目经理、主要技术人员与名义承 包人不存在劳动合同关系；（2）资质证书系转让、出借。 4、加强施工过程管理，严禁工程转包与违法分包。
最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件司法解释 理解与适用
法律事务部
实施时间： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释》自2005年1月1日起施 行。
一、关于无效施工合同的认定
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 4、承包人非法转包建设工程的； 5、承包人违法分包建设工程的； 6、其他（认定的依据：《合同法》第52条）。
九、关于工程欠款利息
1、工程欠款应当计付利息，有约定的从约定，无约定的按中 国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 2、工程欠款计息起始日：
（1）约定的应付工程款之日起； （2）未约定付款时间或约定不明时，付款时间 的确定方式： Ⅰ、建设工程已实际交付的，为交付之日； Ⅱ、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； Ⅲ、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
实务借鉴意义
1、施工合同中尽量不要约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限 内不予答复，视为认可竣工结算文件” ； 2、合同中对结算程序的约定要具体明确，尤其是第三方中介审计的时间 是否计入答复期限内，要约定清楚； 3、在施工合同专用条款中约定适用法律法规时，应当予以注意，如约定 适用建设部107号文、财建[2004]369号文的，可能导致法院认定双方 间接约定了“逾期不答复视为认可”； 4、结算审计过程中，无论审计是否完成，只要答复期限届满，一定要作 出书面答复。
十一、其他问题
1、关于收缴非法所得： 非法转包、违法分包 、挂靠的，法院可以依职权收缴非 法所得（解释第4条）。 2、关于工程质量： （1）工程质量不符合约定，发包人有权请求减少工程价 款（解释第11条）； （2）工程未经验收，发包人擅自使用的，不得再提出质 量不符合约定的主张（解释第13条）。
3、关于工期： （1）竣工日期争议的处理（解释第14条）；
七、关来自百度文库逾期不答复视为认可结算
1、当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答 复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 2、理解： （1）建设部107号文、财建[2004]369号文均规定了逾期不答复， 视为认可，不得直接作为法院处理案件的依据，需要发承包合同双 方明确约定； （2）仅约定答复日期，未约定“逾期不答复视为认可”的，发包人 在约定期限内未答复，不得视为认可。
实务借鉴意义
1、尽量将双方的真实意思表示固定为中标结果，避免为了 压低中标价格而签订“黑白合同”； 2、真实的合同变更，也需要送交相关部门备案； 3、如因政府备案管理原因（如规定要使用工程量清单招 标，而双方事实上是以费率确定合同价款的）而不得已将 双方的真实意思表示以补充协议进行约定的，应当注意备 案合同与补充协议的统一与衔接，避免被理解为“黑白合 同”。