浅谈“借新还旧”借款合同的法律效力

前些年，一些金融机构为了压缩逾期贷款，对付上级机关的检查，在信贷资产质量考评和工作人员业绩考评中获取荣誉，常常采用“以贷还贷”或者叫“借新还旧”的办法。当贷户不能还款而最终诉诸法律时，对于为偿还旧贷而签订的新的借款合同的法律效力往往产生不同的看法，否定者有之，肯定者也有之。否定者认为，新的借款合同多写明其他借款用途，但实际上根本没有得到履行，性质上是以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效；而肯定者认为，法律法规并没有禁止性规定，因此认定合同无效缺乏法律依据。对此必须有一个正确的认识。

一、“借新还旧”的含义

借新还旧，亦即通常所讲的以新贷偿还旧贷，是指债务人在原有的到期贷款尚未清偿的情况下，又与作为债权人的银行签订新的借款合同，以新贷出的款项来清偿部分或全部旧的贷款的行为。通过借新还旧，新的债权债务关系建立，同时旧的债权债务关系消灭。

在借新还旧的情况下，一般存在至少两个借款合同，而后一个借款合同是在原借款合同的基础上签订的，因而两个合同的借贷双方当事人都是相同的，一个是银行，另一个是借款人，而且通常并不发生先借后还的款项变动。其法律特征就是，借贷法律关系主体之间的新旧债权债务转换，这

种转换使主体间的应履行的权利义务内容在时间上保持连续性和不因非履行因素而被变更或消灭。

二、“借新还旧”存在的原因

任何一种社会现象的存在都有其特定的原因，借新还旧也不例外，主要有以下几个方面的原因：

1、随着经济体制改革的深入，1983年，国有企业的基本建设资金开始由国家财政统一拨款改为国家专业银行贷款，即拨改贷。同时，银行还根据国家信贷计划规模为国有企业核定了一个流动资金贷款额，企业在该定额内可随时获得贷款。对于上述两项贷款，企业只支付利息，并不归还本金，只在贷款期满后，更换借款借据，这就是最初的“借新还旧”。

2、对于一些没有偿还能力的企业，银行将贷款作逾期处理根本收不回本息，依法诉讼不但收不回本息，还要支付诉讼费。因此银行就以借新还旧的方式以避免诉讼时效逾期，以保全债权。

3、有些企业虽有偿还贷款能力，但偿还贷款后将导致营运资金不足，而贷款逾期后的利率远高于正常贷款的利率。因此，企业出于减少经营成本的考虑与银行协商“以贷还贷”。

4、银行与企业为执行中央银行新的贷款利率，以新的借款合同取代旧的借款合同。

5、经过兼并、承包、租赁、股份制改造、分立、合资、产权转让等形式改制后的企业，以借新还旧的方式明确其对银行所应承担的债权债务。《贷款通则》对此有专门规定。

由上可见，银行与企业协商“借新还旧”绝大多数情形并非出于故意扰乱金融秩序的恶意目的。

三、“借新还旧”借款合同的法律效力

借新还旧的借款合同是否有效，即借新还旧合法性问题，理论和实践中对此有两种不同的看法。一种认为，目前我国金融法律法规中并没有明确禁止借新还旧的做法，借新还旧是合同双方当事人的真实意思表示，而且这种做法已渐成为银行业的习惯做法，也适应了企业的需要，若全盘否定，处理起来有相当难度，因此其并不违法。另一种则认为“借新还旧”违背了贷款“三性”原则中的效益性原则，规避了贷款逾期的法律责任，扰乱了金融秩序。司法实践中，法官受不同观点影响，对“借新还旧”是否合法的态度也并不一致。

笔者认为，关于借新还旧的借款合同的效力，应当综合相关法律和行政法规的规定予以判定。目前，我国规范借贷合同的法律和行政法规有《民法通则》、《商业银行法》、《合同法》、《贷款通则》、《借款合同条例》等。综观上述法律法规对借款活动的规定，其总的精神都是保护银行债权，

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且其中并没有关于“借新还旧”的禁止性条款。

第一、借新还旧没有违反贷款三原则。

《贷款通则》规定了贷款的发放和使用应当遵循效益性、安全性和流动性原则。持否定态度的人认为，上述原则和法律关于贷款逾期的规定是对借新还旧的禁止性规定。应当看到，借新还旧只是实现了新旧债权债务的转换，实际上并未增加贷款额。贷款质量是贷款效益性的核心，其因素主要包括：有无抵押担保、借款人的效益等。商业银行在考虑是否允许某借款人借新还旧时，其根据的是其自身对贷款质量的监督管理和保全债权的需要，因此借新还旧本身并不会使贷款的效益发生变化。其次，原贷款期满是转入逾期还是重新办理借款手续，也不会改变贷款本身的质量。从贷款管理监管体系来看，中央银行已经将传统的贷款分类（正常、逾期、两呆）改变为与国际金融监管体系相一致的贷款分类，即正常、关注、次级、可疑和损失五类。贷款逾期只是贷款分类标准中“借款人还款记录”的重要因素，但不是不良贷款类的根本特征。贷款质量不因借新还旧这种形式而改变，也不会成为银行资产损失的原因。

第二、借新还旧没有违反关于贷款用途的规定。

《贷款通则》对于贷款的划分是以期限为标准的（之前是以用途为标准的）。实践中借新还旧的借款合同中有关贷款用途大多是写流动资金，“流动资金”是一个经济学概

念，而非法律概念。以新借款归还老借款是属于流动资金周转的范围的。因此，借新还旧并没有违反《贷款通则》的有关规定，只要期限合适，没有违法之处。

第三、借新还旧没有违反《贷款通则》关于发放贷款的规定。《贷款通则》第17条规定：商业银行只对有按期还本付息能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿，没有清偿的、已经做了商业银行许可的还款计划的借款人才能发放新贷款。相似的，《商业银行法》第7条规定，商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。实践中，银行并不是对所有逾期的借款人都以借新还旧的方式处理，只是对那些“已经做了还款计划，确有还款能力”的借款人才以借新还旧的方式解决，通常银行会对该企业的还款能力（也即《商业银行法》第7条所要求的资信）进行考察。对没有还款计划或确无还款能力的借款人，银行应当依法收贷；如果银行明知借款人的还款计划是虚假的或根本没有还款计划，却仍然以借新还旧的方式向其发放新贷款，则违反了《贷款通则》的上述规定。

综上所述，借新还旧的借款合同并不因其“借新还旧”的方式本身而不合法，对其合同效力应进行具体分析。此外，借新还旧的贷款方式有其自身存在的合理性。借新还旧通过延长还款期限的方式赋予了借款人一个按期还款的机会，即使最终没有实现该目的，银行仍可继续依法收贷，

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