滨湖区人民法院民二庭丁国军

•建筑市场的现状：

•目前我国大量建筑施工企业处于亚健康状态：生存环境恶劣、合法权益常被侵犯,而且维权手段经常失效

•原因：1、法律的滞后性

•2、行业恶性竞争

•3、企业所处地位

•4、自身管理问题

建设工程合同的的操作及案例分析

•提纲

•一、建设工程合同的签订

•二、建设工程合同的实施

•三、建设工程合同的结算

•四、工程款索赔及其诉讼

•着眼点：合同风险防范

第一部分、建设工程施工合同的订立

•一、签约的主体的审查

•1、是否具有签约能力。无营业执照的分支机构无权签订合同。

•2、资质情况

•最高院《解释》第一条规定为无效

•在实践中,如果是承包商故意隐瞒资质情况,发包人对此并不知情,应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失,如果发包人明知承包商资质不够,默许甚至与承包商一起隐瞒真相,则发包人也应承担相应的责任。

•3、商业信誉

•二、签约项目的审查

•1、是否属强制招标范围。

《招标投标法》第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会大众利益、民众安全的项目

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

•2、是否存在非法分包或转包

•转包：承包人将承包工程完全转手给他人承包的行为。

•分包：总承包人将一部分工程依法发包给具有相应资质的承包单位的承包的行为。分包应符合四项条件：1、取得发包人的同意；2、不得再分包；3、必须分包给有资质的单位；4、不得将主体工程进行分包。

•3、是否符合建设施工条件

•有无土地使用权证或批文、取得建设规划许可证、开工许可证等（此类项目在实务中也非常常见,应区别对待）

a.如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力

b.如果是违反城市规划,被认定为违法建筑,施工合同也无效。对此类合同无效

的责任,发包人应承担主要责任,承包人承担次要责任

•【案例】 2001年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同,合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程,承包工程总造价230万元,施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。

•施工期间,A公司陆续付给B公司工程款,截止到2002年2月,A公司共付给B公司工程款共计195万元,余下工程款至今未付,为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉,要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。

•据法院查明,A公司在对外发包工程时以及工程施工后,未办理施工许可证。