物权法定的小论文
第一章
物权法定主义及其当代命运
目次
一、问题的提出
二、物权法定主义的确立
（一）法定主义与物权法定主义
（二）物权法定主义的理论基础
三、物权法定主义的内容
（一）关于物权法定主义内容的争议
（二）我国《物权法》规定第一章 物权法定主义及其当代命运
3
的理解与适用
四、违反物权法定主义的后果
（一）法律有特别规定时，从其规定
（二）法律无特别规定时，其创设物权的法律行为无效
五、物权法定主义之检讨
第一章 物权法定主义及其当代命运
4
一、问题的提出
从权利的安全性着眼，物权除了应采取适当方法公开之外，法律更应将物权的种类和内容事先予以确定，因此，我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此即物权法定主义，或曰物权法定原则。
物权法定既已确定为物权法之基本原则，其理论基础是什么？物权法定应法定什么？什么“法”可以定物权？是否可以类推适用？这些都是我们应当回答的问题。以下结合《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第2期公布的一则案例，探讨上述问题。
某公共设施有限公司为装修地下商贸城，与交通银行某分行签订了两份借款合同，约定：交通银行某分行分别借给公共设施有限公司人民币610万元、美元100万元。人民币借款以月利率10.98‰计息，美元借款为年利率第一章 物权法定主义及其当代命运
5
72%计息。借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：公共设施公司以其对地下商贸城（面积1万平方米）拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。交通银行某分行于签约当日分三次向公共设施有限公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这两笔借款到期后，交通银行某分行仅收回利息人民币113862.60元和美元11243.84元，因此提起诉讼。
该地下商贸城是某市人民政府有关部门修建的地下设施。在修建过程中，曾投资约5000万元参与建设，市人民政府有关部门为此下达文件确定：该项设施的产权归国家所有，公共设施有限公司对投入建设部分有长期使用管理权、出租权。市人民政府有关部门对公共设施有限公司地下商贸城的长期使用管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，第一章 物权法定主义及其当代命运
6
表示同意。
法院认为，本案当事人约定的担保合同，其标的是公共设施有限公司对地下商贸城享有的长期管理权、出租权，系用益物权。我国《担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中，用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。公共设施有限公司不是地下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权。其抵押给交通银行某分行的，仅仅是地下商贸城的长期管理权和出租权。但是，该公司对地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，《担保法》虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止，而且地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与《担保法》第34条关于“依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”可第一章 物权法定主义及其当代命运
7
以抵押的规定相类似。依照《民法通则》第4条、第7条以及第55条的规定，公共设施有限公司与交通银行某分行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。
本案中值得研究之处在于：第一，公共设施有限公司对地下商贸城所享有的长期管理权和出租权是否属于用益物权？第二，以此种用益物权设定抵押权是否可以类推适用《担保法》第34条关于“依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”？对这两个问题的回答都仰赖于对“物权法定主义”的理解。
二、物权法定主义的确立
（一）法定主义与物权法定主义
“法定主义”，是指法律所规定的第一章 物权法定主义及其当代命运
8
内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”，在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，故不容国家或社会之分子任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，乃依当时的社会生活背景而制定，若该社会生活背景条件于此后消灭时，其法定主义势无存在之必要，否则便造成一个时代错误。
物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力。如普国私法赋予当事人已登记的不动第一章 物权法定主义及其当代命运
9
产租赁权以物权效力。后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。①在我国《物权法》公布之前，我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直
承认，且梁慧星教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿》② （以下简称梁教授稿）、王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》③ （以下简称王教授稿）对之予以明确。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。④我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”将物权法定主义定为明文。
在我国《物权法》立法过程中，对
① “物权法定主义”非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量（种类）上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”英国1925年财产法（the
Law of Property Act 1925）将物权法定主义定为明文，可见一斑。参见Andrea Fusaro，The Numerus
Clausus of Property Rights，in Elizebeth Cooke，Morden Studies in Property Law，v1.（Property 2000），（Oxford:Hart Publishing，2001），pp309~317
② 中国物权法研究课题组（课题负责人：梁慧星）．中国物权法草案建议稿．北京：社会科学文献出版社，2000，1~88
③ 王利明主编．中国物权法草案建议稿及说明．北京：中国法制出版社，2001，1~146
④ 谢在全．民法物权论．北京：中国政法大学出版社，1999，46 第一章 物权法定主义及其当代命运
10
物权法定主义曾有不同意见。一种意见认为，物权法定作为一条原则是对的，但如果法律没有规定的就不具有物权效力，限制太严，应开个口子，以适应实践发展的需要。物权法调整物权主体和广大的义务人之间的关系，物权的内容不能像合同那样由双方当事人约定，但现实生活中有些权利是否属于物权尚难确定，随着实践的发展还会产生新的物权。因此，对我国有关物权种类的规定为进一步改革留下一定空间是必要的。根据这一意见，此条曾经表述为：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”之后，在全国人大常委会审议物权法过程中，有的常委委员提出，物权法定是物权法的一项原则，但依照这一条规定，哪些权利可以视为物权，谁来认定“符合物权性质”都不够清楚，建议删去例外规定。全国人大法律委员会经研究认为：草案关于“法律第一章 物权法定主义及其当代命运
11
未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的规定，本意是随着实践的发展为物权的种类留下一定空间，实际上哪些权利“符合物权的性质”还需要通过立法解释予以明确。考虑到依照立法法的规定，法律解释与法律具有同等效力，而且从一些国家的实际情况看，新出现的物权种类并不多见。因此，建议删去上述规定。①
（二）物权法定主义的理论基础
所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权（学说上称为类型强制）和不得创设与物权法定内容相异的内容（学说上称为类型固定）。②言及采用物权法定主义之理由，学者间的观点较为一致，不外以下四种：
1．避免害及交易安全
① 胡康生．中华人民共和国物权法释义．北京：法律出版社，2007，31
② 王泽鉴．民法物权第1册．通则．所有权．北京：中国政法大学出版社，2001，46 第一章 物权法定主义及其当代命运
12
物权为直接支配物并享受其利益的排他性权利，具有绝对效力，可对抗第三人。若物权的种类与内容允许当事人以合同或习惯任意创设，第三人就无法掌握当事人间的物权变动关系，妨害交易安全。
2．促进物尽其用，发挥经济效能
物权与社会经济生活息息相关，若允许任意创设各种不同之物权，将造成所有权上存在太多繁杂的限制和负担，阻碍交易，影响物的流通。
3．交易安全与便捷
物权的种类与内容法定化，可使物权变动容易公示，第三人只要透过外部之表征即可预见当事人间的物权关系，与之交易无须另行调查，使交易简便易行。
4．整理旧物权，适应社会发展
民事立法前许多旧有物权未必皆对社会经济有正面积极的功能，通过物权法定主义，可将旧有物权中仍有价值第一章 物权法定主义及其当代命运
13
的物权形态予以保留，而将落后的物权种类予以剔除，并可防止其复活。①
三、物权法定主义的内容
（一）关于物权法定主义内容的争议
关于物权法定主义的内容，学者间观点不一，举其要者，有以下几种：
第一，物权法定主义仅指对物权类型的限制，禁止当事人创设法律上没有规定的物权类型，即所谓类型强制（Typenzwang）。在现代物权法理论中，主张物权法定主义仅指类型强制的学说已不多见，但也有人认为，“实际上类型即决定内容，类型强制应即包括类型固定，此一区分相当
勉强。”②
第二，物权法定主义包括类型强制
① 王泽鉴．民法物权第1册．通则．所有权．北京：中国政法大学出版社，2001，45；谢在全．民法物权论．北京：中国政法大学出版社，1999，41~42
② 苏永钦．私法自治中的经济理性．北京：中国人民大学出版社，2004，86 第一章 物权法定主义及其当代命运
14
和类型固定（内容强制），除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种类（类型）和具体内容（权能），均依民法和其他法律所规定者为限，严禁当事人以约定形式任意创设。该种学说也是日本和我国台湾地区的通说。①
第三，物权法定主义包括三方面的内容：一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事人创设法律没有规定的物权；二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物权；三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律
效果。②
第四，物权法定原则包括四方面：一是物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设；二是物权的内容只能由法
① 谢在全．民法物权论（上册）．北京：中国政法大学出版社，1999，42；王泽鉴．民法物权第1册．通则．所有权．北京：中国政法大学出版社，2001，46
② 李开国．民法基本问题研究．北京：法律出版社，1997，267