合同解除与违约责任
合同解除与违约责任
一、合同解除概念及分类
合同的解除是指在合同依法成立后尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。合同解除包括约定解除和法定解除两种情形，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除权。
协议解除，它是指当事人通过事后订立一个新合同而解除原来的合同，根据合同自由原则，当事人有权通过协商解除合同，他人无权干涉。此时有一问题，即一方有违约行为，但双方当事人已达成解除协议，此时另一方是否可主张违约责任？对此观点不一，有认为此时视为非违约方抛弃请求损害赔偿的权利，因为协议解除本就是为了解决纠纷，当事人若不抛弃权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议，否则徒生纠纷。另一种观点则认为虽达成解除协议，但并不影响非违约方主张损害赔偿，因为权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议若没有对此作出明确约定，应视为没有约定。且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。相
比之下，第二种观点可能更有道理一点。但是，我觉得第一种说法也要根据具体情况来考虑，确定能不能根据你的行为来推定你放弃了这个权利，这要根据具体的案情来作进一步的考查。【该段摘自王利明于2003年在“‘民商法前沿’系列论坛”上的演讲稿】
二、合同解除的溯及力问题
我国的合同解除是否有溯及力，根据我国合《合同法》第97条的规定，应具体情况具体分析。我国《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该规定被认为是对合同解除的法律后果的基本性规定，一直以来有不同的解读。
对合同解除是否有溯及力这一问题，历来有不同的学说。一种观点认为，合同解除原则具有溯及的效力，对于已经履行的部分，双方当事人应当恢复原状。只有这样，才能保护合同中的非违约方的利益并制裁违约方；另一种观点认为，合同解除原则上没有溯及力，对于已经履行的部分，
当事人不必恢复原状，只是未履行的部分不再履行。针对这一情况，先后有不同的学者通过研究，试图对合同解除溯及力适用进行总结，期望能消除这种混乱。
有学者将合同区分为继续性合同和非继续性合同，认为：1、继续性合同原则上无溯及力。所谓继续行合同，是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同、仓储合同均属于此类。租赁、借用、消费信贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物效益，是不能返还的，也就不能恢复原状。这些合同解除不管有无溯及力，给付人都只能请求对方返还相应的价金。如果这些合同的解除具有溯及力，除了增加不必要的迂回曲折外，对当事人没有任何好处，因此不如规定这些合同的解除无溯及力，除非当事人有相反的规定。但是，长期的购销合同有其独特的性质，它被解除时能够恢复原状。2、非继续性合同的解除原则上有溯及力。所谓非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言，当它被解除时能够恢复原状，即已经进行的给付能够返还给给付人。恢复
原状是解除有溯及力的效果及标志。非继续性合同作为解除的标的，为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性，还要受其他因素制约。（此段来自于：王利明、姚欢庆、张俊岩著《合同法教程》，首都经济贸易大学出版社2006年版。）
又有学者在此基础进一步总结，提出合同解除原则上具有溯及力，但在有些情形下应对其加以限制，如对于一些以使用标的物为内容的，如租赁、借贷等，以及劳务合同、委托合同以及如果一方在接受履行以后，将标的物转移给了第三人的情形等，在这些情况下，合同解除不应发生溯及既往的效力。这些学说可以说是在当前立法既定的情况一种无可奈何的努力，虽然它在逻辑上并不形成自己的体系，但它列举式的陈述是明白和确定的，对司法实践的指导具有相当积极的作用。
三、合同解除与违约责任能否并存的问题
（一）不能并存，理由如下
1、合同解除不属于违约责任方式,合同解除后的法律后果也不表现为违约责任。从《合同法》的章节安排来看,合同解除以及解除后的法律效果
规定于第六章即合同的权利义务终止,而不是规定于第七章即违约责任。这说明,合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果,但它不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任,而是一种民事责任,主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但这种法律后果不表现为违约责任,更不表现为违约金,因为该赔偿责任的适用有两个原则：一是实行过错原则,无过错不产生赔偿责任;而违约责任实行无过错原则,只要有违约事实的存在,不论主观上有无过错,都要承担违约责任。二是损失实际发生原则,即赔偿的损失必须是实际发生的损失。
2、继续履行的违约责任与合同解除势不两立，不可共存。我国《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行……等违约责任。”而合同解除的目的是要摆脱合同的约束，未履行的不再履行。如果合同解除与违约责任可以并存，也就意味着合同解除与继续履行就可以并存，那么，当事人应该是履行还是不履行呢？
显然，这样处理让人无所适从。
3、合同解除是违约责任之外的一种补救措施。我国合同法设置解除制度的目的，是为了解决如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能。通过合同解除制度，当事人得以摆脱合同的束缚，获得救济，这种情况显然非违约责任所能胜任。也就是说，在合同违约的情形下，当事人实际可以自行衡量是解除合同还是追究违约方的违约责任，一旦选择了解除合同，就当然排除了违约责任的适用。
4、非违约方的损失可以通过赔偿损失予以补偿。认为违约责任应该可以同合同解除并存的人有一个很大的担心就是“合同解除后非违约方损失如何补偿的问题”，所以就提出了合同解除与违约责任并存的解决方案。其实，合同解除的法律后果还有恢复原状、采取其他补救措施和赔偿损失，非违约方的损失完全可通这些途径得到补偿。
5、违约金条款是以合同有效存在为前提的。依合同解除的“直接效果说”,即合同因解除而溯及既往地消灭,皮之不存,毛将焉附?所以违约金条