《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用
最高院民一庭冯晓光
该解释自2002年开始启动，到具体实施是经历两年半的时间，在这两年半的时间里，先后征求了社会各界的意见。在网上和人民法院报上，包括北京仲裁委、北京高级法院在内，给我们提供了很多的非常好的意见，很多意见已经吸收到这个解释中去了。包括施工企业、律师、国家权力机关、建设部、国家审计署等。经各方面意见加以吸收，经审判委员会两次讨论通过了这个解释。以上是解释的起草情况。
从该解释的结构来看：该解释总共有28条，从大的方面可以分成三个部分：1-26条：讲建设工程合同，从本质上及学理上划分是属于合同之债;27条:侵权，是保修人不正当履行合同承担的侵权责任;28条:讲生效时间、溯及力、法律冲突三个法律问题。相当于法条的附则部分。
其中第一部分即建设施工合同部分从大的方面又可以分成两个部分：1-23条讲的实体问题,24-26条讲的是程序问题。
其中, 第一部分1-23条再细分又可以分成四个部分:
1-7条:合同效力(讲合同无效,或形式无效但法院应当根据有效的情形处理)
8-10条:合同解除即有效合同的解除问题;
11-15条:施工工程质量;
16-23条:工程价款。
从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题,本质想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。
该司法解释的结构和法条的结构不一样:法条的前面一般是法律的基本原则，然后是具体条文，再就是法律责任;司法解释的结构就不同，因为其性质是司法解释，对法律哪些内容需要做出解释的才加以规定，然后再分类，就是这个体例。
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
首先对这个“帽子”给大家做个解释，就是梗概部分：第二个就具体条文给大家做个说明。
1、首先是这个题目，其最后的“落脚点”是“解释”，在最高院的司法解释有的是“规定”。解释和规定之间有什么差别呢?有!从我们的角度来看，差别主要体现在：解释主要在现行法中有没有相应的条款，比如说这个解释，在现行法中能找到大部分的出处、渊源，所以用的是“解释”,是针对现行法的一些条文做出的解释;而“规定”是根据法的原则和精神做出的解释，解释本身的条款在现行法中找不到对应的条文。
2、下面讲一下这个“帽子”：即这个司法解释所依据的法律，是根据什么样的法律制定的这个司法解释。这里面有《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》和《民事诉讼法》等法律，但没有依据《建筑法》，实际上在制定这个司法解释过程中，对《建筑法》是高度重视的，包括起草的我本人和领导都反复研究了《建筑法》，之所以没有写进去，主要是考虑《建筑法》从性质来讲属于经济法范畴，为调整建设部及各级管理机关职权的划分，以及建筑行政管理机关与相对人之间的管理行为的法律，本质上为一部管理法。而该司法解释是调整平等主体之间民事关系的司法解释，所以没有写进去。但实质上很多条款是根据《建筑法》制定的。只是在“帽子”里不方便写。
另外，在“帽子”里写了《招标投标法》，《招标投标法》在前几年，人大常委会的介绍，说在颁布的现行法律里面，尤其是民事、商事法律中实施的并不是很好，应该招标的大部分未招标，包括人大常委会对建筑法的执法检查以及各种会议里面都提到了，国务院主管部门和法院应该对执行招标投标法引起高度的注意。对这部法律没有执行好是有责任的，国务院在对人大常委会的报告里承诺，招标投标法应当在法律示范中得到全面、实际贯彻执行。所以根据这个原则，司法解释在制定时把它也加进去了，本质上我们也认为招标投标法作为调整招标人和投标人之间，平等主体之间民事关系的一部法律，是应该引起大家的注意的，所以把这部法律也写进去了。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第一条：合同无效，即哪些情况下会导致建设工程合同无效。在该解释的第一条和第四条总共列举了5种情形。
我们查阅了相关的法律、行政法规、规章，上面使用强制性的规定合同无效的条款，我们估算了一下，大概有68条。这些规定为什么没有都列进去?有两个方面的考虑：一是，从合同法52条[1]的5项规定来看，只有违反了法律、行政法规的情形才导致无效，而这些规范性文件里面有很多都是部门规章或有关部委之间联合发布、制定的文件，从法律位阶上讲，是等级比较低的，达不到导致合同无效的效力等级。从最高院《关于适用法律的司法解释》规定来看，基本法律、法律、行政法规以及司法解释是强制性适用的，部门规章等是可以参照的，没有强制适用的效力。二是《合同法》原则：保证经济形式的顺向流转，只有在没有违反法律强制性规定的情况下应当认定为有效，而不是无效;所以根据这个原则，我们只写了这五种合同无效的情形。但并不是说违反其他规章、规定的情形就是有效。该观点在最高院副院长答记者问中就有说明，这里只写5种情况，是因为这5种情况在法院审理过程中见得比较多，是应当提示注意的，起到一个示范条款的作用。以上是关于合同效力，我们的指导思想是怎么考虑的，做一个面上的介绍
第一条分了三项，第一是承包人未取得资质及超越资质：对没有取得资质很好理解，咱
们行业很特殊，两个方面的管理，一个是有营业执照，有营业范围，另外有的行业还要求有资质等级。
条文的第二个方面超越资质等级，也导致合同无效，从这个条件来看，跟房地产开发经营的规定相比较而言，市场准入条件高很多。
对于房地产开发经营案件，从有关司法解释规定来看，条件要相对宽松，比如95年12月份最高院颁布的司法解释法释第二号《解答》：房地产开发经营企业没有办理房地产开发经营权，即营业范围里是一个贸易公司或投资公司，但是在一审期间补办了房地产开发手续和经营权，还应当认定合同有效。另外在即将颁布的关于土地使用权转让的司法解释里规定，当事人在法院起诉前只要补办了，也不会导致合同无效，就是说超越资质等级，没有营业范围的，还允许补办，将无效合同转化为有效。但是施工企业超越资质等级的就会导致合同无效。这不是该司法解释确立的原则，而是建筑法明文规定的，禁止施工企业超越本企业的资质等级承揽工程。主要是因为建筑产品的特殊性，建筑产品影响到千家万户和社会公共安全，产品较特殊，他做出了主体更严格，条件更高的规定。这是关于解释的第一项。
该条第二项：“借用资质”：签订的施工合同是无效的，下面对几个概念作个解释：
实际施工人，在法条上找不到相对应的说法。在合同法286条由施工人的概念，讲的是承担违约责任，在工程质量存在问题或者不符合约定时。承担违约责任说明合同有效，是公认的合法承包人，是总包人或专业技术分包人。加上“实际”二字想表达的是无效合同，是违法违规的无效合同里实际干活的人。是违法分包、非法转包、借名协议里面实际施工的人。
“借用”：其表现形式，从实务来看大部分是挂靠、联营、内部承包。本质是交一点管理费，来规避国家的管理，他们本来资质较低、没有资质，是一些包工头，带着民工的企业或者自然人，他们本来迈不过市场准入的门槛，就是因为他们挂靠或者联营、内部承包等形式才进入了市场。对于被挂靠单位来讲，本质是收取管理费，出卖自己的资质等级来取得利益，她逃避了国家监管部门对施工企业的监管措施。这是法条所禁止的，是建筑法明文禁止的。
从建筑市场实际情况来看，比较复杂，建筑行业正在逐步改革之中，哪些情况合法，哪些情况属于违法的，界限还不是很清楚，但我们内心确立了一个原则：不管采取哪一种合作方式，只要双方均符合市场准入条件，就合法;一个不符合条件和一个符合条件，符合条件的把不符合条件的带进去，就属于借用，及为不合法。这是我们的一个原则。
第三项“必须招标而未招标或招标无效的”其法条依据是《招标投标法》第四条[2]，必须招标的有七种情形，属于违反招标投标法强制性规定而无效。
中标无效有六种情况，违反招投标本身自由竞争的机制，属于不正当竞争，认定为无效。另外法律还规定中标通知书对双方有法律约束力，意味着合同直接生效，所以中标无效的情形我们理解成合同无效。还有一个原则是因为招投标法执行得不够好，从实务上来看，必须招标的未招标居多，这种情况法院包括最高院在二审时都已认定为有效，没有执行得那么严格，因为市场的情况以及实务中就是这样子的，法院作为滞后处理纠纷的机构，在某种程度上来讲迁就了市场的情况，在人大常委会作出决议之后，最高院认为应当严格执行招标投标法对这种情况应当认定其无效。