六十三、十种工程施工合同违约类型及责任承担
建筑领域的合同违约类型多种多样；它们各自所需要承担的违约责任的大小也不尽相同。其中，建筑工程施工合同违约的违约责任属于严格责任，即只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。在现实生活中，建筑工程施工合同违约大体有，以下10种：
一、发包人未及时拨付进度款时：承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。切忌不可只提出口头仍继续施工，那样很容易在事后要求发包人承担违约责任时，因举证不充分而得不到支持。
二、中途停工：哪方引起停工，由哪方承担责任。
三、隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。
四、三无工程被责令停工：承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。
五、固定造价合同，遇到建材涨价风险时：涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。
六、逾期交付：承包人应承担违约责任，发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其惩罚性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。
七、提前使用问题：工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。
八、承包人因拿不到工程款而拒交工程：在实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。
九、拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包入可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。
十、拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收的，
应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权、抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。
六十二、善用合同履行抗辩权
案例简介：
2004年3月23日某工程公司西宁分公司与某公路项目部签订了《水泥厂立窑主体定向爆破》施工合同。主要内容为：第一，西宁分公司于2004年3月24日至2004年3月30日将水泥厂立窑主体从±0.00以上爆破倾倒并破碎(不负责清运)；第二，公路项目部向西宁分公司支付施工费总额13万元，其中预付款3万元于合同签订后二日支付，余额10万元于施工结束后三日内支付。双方对违约与违约金约定为：西宁分公司延误工期，每逾期一天，按合同总造价3％向公路项目部支付违约金；公路项目部延迟付款，每逾期一天，按合同总造价的3％向西宁分公司支付违约金。合同签订后，公路项目部于2004年3月26日支付西宁分公司预付款3万元，西宁分公司于2004年3月30日将立窑主体爆破倾倒，但尚有一米左右的建筑体未完全爆破和破碎，在公路项目部的要求下，西宁分公司于2004年4月5日又进行了第二次破碎。公路项目部于2004年4月6日支付西宁分公司工程款5万元，同年7月20日支付工程款5万元。因二次破碎增加了工程量和费用，双方产生争议，诉至法院。西宁分公司主张：1、对方逾期付款108天应承担违约责任；2、主张设备基础爆破工程款4000元及机械破碎窑体费8500元；3、主张因索要工程款产生的差旅费1500元。本案经两审；西宁分公司的诉讼请求都被驳回。
案例评析：
在本案中公路项目部之所以最终取得胜诉，在于其主张了先履行抗辩权。本案在诉讼中一重要争议事实是西宁分公司的施工义务是否包括“破碎”以及是否适当履行了合同。法庭经审理，作出了施工义务包括“破碎”的解释，从而认定西宁分公司在第一次爆破后，井未完全履行义务；对公路项目部行使履行抗辩权迟延给付工程款的主张予以支持。
本案给施工企业警示的同时，也给我们一个启示，要善于利用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权主要有先履行抗辩权、同时履行抗辩权；不安抗辩权等。先履行抗辩权指对有先后履行顺序的双方，后履行的一方对先履行一方不履行义务时有抗辩权；同时履行抗辩权是指同时履行时有要求对方同时履行的抗辩权；不安抗辩权是指先履行一方有证据证明后履行一方可能不履行或无法履行时可以行使抗辩权。
对施工企业而言，主要是要利用好先履行抗辨权。体现在以下情形：在建设单位拖延支付进度款时，可以行使先履行抗辩权，催告建设单位及时付款，在催告后合理期限内仍不付款，可以停工。当作为总包单位，在分包合同中，若分包人施工不符合合同要求时，比如达不到合同约定的质量标准，则可行使先履行抗辩权，要求分包单位修复、返工，未达到合同要求前，可拒付工程款。另外，在有证据证明建设单位财务情况恶化、没有支付能力等情形下，还可以行使不安抗辩权，要求其提供相应担保，在未提供担保或消除不良情况前可以停工。
六十一、本案质保金应否返还
【案情】：
2002年3月30日，张某将其承包的某中学宿舍楼建设工程中的部分工程项目清包给朱某负责施工，张某负责材料的供应，双方约定朱某必须遵守张某制订的各项规章制度，并按张某提供的工程技术要求进行施工，张某对朱某的施工进行现场监督。2003年，1月份，朱某所清包的项目工程竣工，双方于同年1月22日进行了工程款结算，结算结果为总工程款为476762元，总支现金404850元，下余工程款71912元，扣除维修金及部分地面保证金30000元，保修期满于2003年9月份结算付清，春节前应付款41912元。保修期满后，朱某向张某索要下余款3万元，张某则以3万元是质量保证金，工程质量出现问题为由拒付，因此引起诉讼，朱某于2004年1月5日向法院起诉要求张某给付所扣欠的人工费3万元。
【分歧】：
本案在审理过程中，对此3万元是质保金还是人工费以及本案是否存在反诉与合并审理问题，存在不同认识。
一种观点认为，涉案标的3万元应为质量保证金，因为工程总结算单上明确写明了是扣除维修金与部分地面保证金3万元。本案原、被告间基于施工合同关系而形成此质量保证金的扣留问题，而质保金的用途就是为了保证工程质量。现被告既然已提供证据证明原告所干工程存有质量问题，双方就此已生争执，故，被告不返还质保金是正当地行使权利，现原告起诉要求返还质量保证金，被告可以就质量问题提出反诉，法院应合并审理。
一种观点认为，此案标的3万元虽名为质保金，但实际为人工费，因为原告与被告之间是清包工合同关系，原告仅是提供劳务以获取报酬，被告拖欠的实为原告应得的劳动报酬，双方约定的保质期也已届满，保质期已过，且所建工程已实际投入使用，被告以质量问题为由拒付欠款是不成立的，原告的请求应予支持，关于被告提出的质量问题，因工程质量具体存在什么问题?能造成多少经济损失?出现质量问题是否与原告有利害关系?等等，不是本案所能解决的问题，被告可另行提起诉讼或通过其他合法途径解决，本案被告应返还所扣欠原告
的劳务费3万元。
【评析】：
笔者对本案争议的问题存在不同认识。首先，关于3万元问题，说其是人工费即劳动报酬不错，但认定其为质保金也不错，因为双方在结算时，已客观地达成共识，将此3万元劳务费扣留作为质量保证金了。其次，关于此质保金应否返还，也即被告能否反诉和法院能否合并审理的问题，笔者认为，处理本案不可忽视和背离作为建设单位某中学与被告张某之间的建设工程合同关系。就建筑物的质量责任而言，张某是承包某中学的工程进行施工，故张某应就工程的质量问题向学校负责；而朱某相对于张某来说，他们之间是清包工合同关系，也即纯提供劳务的合同关系，故朱某就该工程质量对建设单位来说不负有保证责任，仅是对张某而言负有一定的质量保证责任，但张某就该工程质量问题与建设单位之间是否发生纠纷?张某是否因为质量问题而受到损失?这尚不确定，故张某在本案中，无权反诉质量问题，原、被告之间既然为清包工，故被告应对下欠的劳动报酬返还原告，关于张某所说的质量问题，只有建设单位向张某主张质量责任后，张某才有权依法向朱某主张因此所受的损失。所以，本案原告要求被告给付下欠款3万元的请求应予支持。
六十、合同签订后除履行合同外还要注意附随义务
【案例】：
新装修的房子，入住后地板竟然向外喷水，房主沈某将装修公司告上了法庭。日前，上海市青浦区人民法院以装修公司违反了合同附随义务为由，判决装修公司赔偿房主沈某一万元。
2005年，沈某与某知名装修公司签订了一份装修合同，双方约定：沈某以包工包料的方式委托装修公司对自己新买的房子进行精装修。当装修进行到一半时，沈某又定购了一拖五的中央空调，并依照惯例由生产厂家进行安装。但没想到，因安装方未与装修方做好沟通，致使空调送风机的冷凝水管装在了地板下，并且未与房内的下水道相连。今夏酷热时，沈某一家空调日夜不停，产生了大量的冷凝水，地板槽内容纳不完，水即向上喷涌，后几经检查并返工才将此修好。装修公司认为装修合同中并未约定空调事宜，自己未违反合同，不应承担赔偿责任。
青浦区法院经过审理认为，依据履行合同过程中的诚实信用原则，装修公司不但要履行装修合同中所约定的条款，而且还要履行相应的附随义务，其在装修过程中，在未同空调安装方进行协商的情况下，即对卫生间地坪进行了铺设，造成了冷凝水管已经与排污管相连的假象，直接造成了沈某的损失，对此应付相应的赔偿责任。
依据鉴定结果，法院判令装修公司承担50％的责任，赔偿沈某1万元。
【提示】：
附随义务是指虽然法律没有明文规定，且合同双方也无明确约定，但为了维护对方当事人的利益，并依照社会一般交易观念，当事人应当负担的义务。此类义务主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务、保护义务等。
附随义务内容具有很强的“不确定性”。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非是从合同一开始履行就确定，而是随着合同的履行，根据合同目的和维护合同当事人双方利益的利益需要而逐步确定的。这种不确定性具体表现在：不同的合同关系会产生附随义务是不确定的；合同运行的不同阶段会产生附随义务亦是不确定的；附随义务的内容不是统一的、共同的、一般性的，而是特殊的。附随义务内容的不确定性，很容易造成合同当事人注意程度偏低，也容易导致履行行为的效率低下。
值得注意的是：合同的附随义务是不可以单独提出诉讼请求的义务。即一方当事人违反附随义务，另一方不能诉请强制履行，而只能请求损害赔偿。如果一方违反附随义务致使合同目的不能实现的，另一方有权要求解除合同。
在本案中，装修公司在施工中由于没有履行施工时的附随义务中的注意义务，才导致最终败诉，赔偿业主损失。注意义务是指：当事人在行使权利履行义务时，相互都要像对待自己的事务一样关注对方的事务，应当采取一切措施满足对方利益上的要求。判断是否违反注意义务，应考虑两个因素：第一，主观上有无过错，如果当事人主观上没有过错，就不产生注意义务。第二，当事人的年龄、文化程度、专业知识工作经验、技术水平以及合同的性质不同，注意的程度也不同。如工程师和一般工人，前者应当注意和能够注意的程度较后者就有较高的要求，前者应当预见或能够预见的，后者则不一定。因此，前者违反注意义务，后者不一定违反注意义务。
五十九、双方未签字的建筑工程审价报告有效吗？
【案情内容】
某公司是一家房地产开发企业，该公司开发的××市某房地产项目现已竣工，目前正处于工程竣工结算阶段。公司委托了一家社会审价机构对工程造价进行审价，审价单位出具的初审报告表明，该公司支付的工程进度款已超过了工程总造价。为了拖延与该公司进行工程竣工决算的时间，施工单位一直不肯在审价初审报告上签字。那么审价单位能否出具审价报告，以及出具的审价报告在法律上的效力，而且一旦涉及诉讼，法院是否会重新进行司法审价?
【处理意见】
在建筑工程竣工之前，实践中常见做法是业主累计支付的工程进度款以及其他相关建筑工程款项的总和，一般不会超过业主应当支付的工程总价款，因为大部分情况下会出现工程量增加的情形，所以该公司提出的问题在建筑市场中不大常见，但也有可能由于工程预算、合同约定等等原因导致超付了工程款。××市有关建设行政主管部门对于建设工程竣工审价的程序、时效，以及参与审价的各方对于审价拖延的责任和归责原则。而且建设部颁布的建设工程承包合同范本对于审价、结算的程序和时间也有所规定，并允许承包双方在签定合同的时候自行协商约定有关条款。据此，在建筑工程竣工后，建设单位、业主以及审价部门应当及时对工程进行审价，任何一方拖延审价时间应当承担相应的法律责任。
审价单位在作出初审报告后，会召集业主和建筑单位对审价报告进行确认，确认的原则是“统一多少，执行多少”。如任何一方对初审报告存在异议，可提出修改意见或要求复审，或者双方协商解决，对双方无法协商解决的问题可提交有关行政部门进行处理。审价单位会对召集双方开会的内容做出《会议纪要》，不管当事人对审价结论是否同意，均在《会议纪要》作相应记载。如果其中一方拒不对审计工作提供任何配合，如既不对审价报告提出具体意见，又拒绝在审价报告上签字，审价单位会根据多次的会商纪要作出审计报告。该审价报告的效力，要视双方承包合同的具体规定而定，并非全都有效或者全都无效。
在审判实践中，法院根据民事诉讼法有关证据的规定，如果当事人对审价报告存在不同意见，法院可以采取调解的原则，双方协商解决，如果协商无法解决，由双方共同指定一家审价单位进行审价，不能共同指定的，由法院指定一家审价单位进行司法审价。如果业主向法院讲清楚《审价报告》中哪些是双方已经同意的部分，哪些是存在争议的部分，哪些是由于对方当事人的原因导致的审价延误，法院可在社会审价报告的基础上进行复审、补充审价等。反之，如果业主不能证明审价拖延的责任、或者不能证明有关审价合法有据的证据，法院一般会进行司法审价，来确定工程相关款项的数额，并以此数额作为双方工程结算的依据
五十八、发包方对结算资料不回复将视为认可
【案例简介】 2003年3月18日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部工程款。2003年11月28日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用。
2004年11月28日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元，扣除已支付的500万元，还应给付1967万元。但置业公司在收
到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复，双方因此产生了纠纷。
【案例评析】这起纠纷中涉及到一个症结问题就是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定?
承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而发包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。
在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。需要注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)中，对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况，规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任，但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根据《建设工程发包与承包计价管理办法》(2001
年10月25日建设部发布)和《建设工程价款结算暂行办法》(2004年10月20日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
在这起纠纷中，既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，那么，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，本案中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复，可以视为其已经予以认可。如果其不支付工程款，那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约责任。
五十七、阴阳合同以何为据
【案例简介】 2003年12月，某建设单位(原告)为建设某综合楼工程，邀请包括某施工企业(被告)在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了两份施工合同(以下简称、“备案合同”)并开始施工。同时被告以承诺书形式说明“两份备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月，两份合同办理了备案手续。
2004年6月，双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同(以下简称“中标合同”)。2005年6月，工程通过竣工验收。2005年9月，被告以原告拖欠工程
款为由向××仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向××仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤消了一审裁定，确认本案由法院管辖。
【案例评析】建筑施工企业常常面临阴阳合同问题，一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案，俗称“阳合同”；另一份根据实际履行情况签订“阴合同”。阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求，只用于报备之用；阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工企业垫资等等。双方如无争议，在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之；但出现争议，各方就搬出对自个有利的合同。比如以上案例，涉及管辖权争议，就是依据不同的合同进行请求。
阴阳合同，究竟该适用哪个合同呢?最高院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案，即以阳合同为结算工程价款的依据。笔者认为，该条款应从严理解：一是仅适用招投标项目；二是招投标必须是有效的；三是必须是实质性内容不一致；四是阳合同仅是结算的依据。上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行谈判，并签订施工合同，显然是招标人与投标人之间的串标行为，是违反招标投标法之禁止性规定，中标应为无效。由此，中标无效所签的合同，不管是中标之前的合同，还是中标之后所签的合同，均为无效合同；所有一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的，二审采纳合同无效这一认定，确认由法院管辖。
正确理解司法解释第二十一条，还应理解何为合同的实质性内容。笔者认为依据合同法第三十条，合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同申，实质性内容应是指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。以上实质性内容如有约定不一致，就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据
五十六、未经竣工验收使用工程,后患无穷!
●朱月英
(上海建纬律师事务所合伙人)
【纠纷起因】
2002年6月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002
年9月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于2002年10月中旬开张。2002年11月，双方签订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价。
2003年4月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人(被告)在法庭上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失。
诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。
因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担?
【法院判决】
一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元。
2005年8月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元。原告不服提起上诉，二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。
重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。
【法院判决】
笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再强调未经验收擅自使用工程的后果，请求法院对被告未签证、不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定，最终得到法院支持。主要代理观点如下：
——对审价鉴定报告的异议。系争工程是改建项目，且施工图纸的不完善，导致变更频繁而增加了近40余万元的工程款，这完全符合施工常规，没有增加反而是不正常的。被告在实际使用时从未提出异议，原告代理人认为：审价鉴定单位应到现场核实，只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工程量必须予以结算工程款。法院采纳了该意见，指定审价单位与承发包人一起到现场核对。经再次现场核对复审，审价单位出具了补充鉴定报告，结论
为40余万元增加工程量中被告应支付17万余元，另有24万余元已隐蔽使用现场难以核实，但原告认为已经使用难以核对，被告应对该使用部分承担举证不能的责任，法院认同了该观点并酌情判定被告承担24万元中的16万元。
——对质量鉴定结论的异议。鉴定报告所列质量问题，不能证明承包人工程竣工当时的工程质量，因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定，因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程，期间不能排除发包人在使用过程中擅自变更工程、不适当使用工程及人为因素导致的质量问题，被告不能举证因承包人施工不当导致质量问题，承包人不应承担工程质量修复费用。
【本案启示】
重审法院的判决表明：第一，擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算；第二，未经验收使用的工程质量问题主要由发包人自行承担。同时体现了最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十三条规定的精神，即发包人未经竣工验收擅自使用工程，因无法证明承包人最初交给发包人的建筑产品的原状，应承担举证不能的法律后果是：1、发包人难以以未予签证或现场发生变更为由拒付原工程实际发生的工程款；2、发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任；3、发包人不能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任，只能自行承担修复费用。
五十五、他人名义揽工程引发纠纷教训深
【案情简介】
广州某公司（简称甲公司）是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业，而深圳某公司（简称乙公司）是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业。因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标，故甲公司为了增强自己的市场竞争力，于1999年与乙公司签署合作协议。协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程，乙公司应给予相关配合。若甲公司中标且主要由甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的3％～5％上交乙公司管理费。
协议签署后，双方进行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003年7月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。
由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司
为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。
2003年10月底，双方签订《工程交接协议书》，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。
协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。
【争议焦点】
本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是：
——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。
——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。
——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。
——本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，没有签证，只能按设计图纸计算工程量。
既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据，且现场也已无法测量，那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算。
被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可，原告因为没有有效证据，最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持。
【教训】
教训一：出借资质得不偿失。
其一，出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国《建筑法》、《招标投标法》等法律对出借资质、以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。
其二，出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。
其三，出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽，发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方，但一旦发现，发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位，解除与出借资质的企业签订的施工合同，并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失，包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。
教训二：工程移交已完工程量一定要确认或固定。
笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师，在笔者承接的案件中有不少类似案件，由于施工单位管理素质较差，法律意识淡泊，造成工程交接后已完工程量无法确认，工程价款无法主张的不利局面。
移交工程时，移交的一方一定要出意保护自己的合法权益，将已完工程量确定下来，如果不能与接受的一方达成一致意见，则应当通过监理确认、公证机关公证、拍照、录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来，在此之前，千万不能让接受工程的一方进场施工，以免造成今后无法区分工程量的不利后果。
只要已完工程形象进度的证据得到固定，移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量，主张工程价款也就有了依据。
本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则，导致自己因证据不足处于不利的诉讼地位，经济损失高达100多万元，此中教训令人深思。
五十四、解约，合同无法履行是前提
在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。
【案情】2004年11月9日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了
一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利自息。
法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。
【法理评析】我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。
同样，《解释》第八条还规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；第二，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；第三，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第四，将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
五十三、违法分包人谋取的不当利益应收缴
【案情】
被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼，并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工。工程竣工后，被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单，其中包括被告扣除原告税收、管理费等费用4万元。双方工程款结清，双方对约定的管理费4万元在
结算时并无异议。原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费，理由是被告无权向其征缴税收和管理费。被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司，但未提供证据证明。另外，经调查表明，原、被告双方均无建筑资质。
法院审理后，依法判决驳回原告陈某的诉讼请求。另行制作《民事制裁决定书》，对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴。
【法理评析】
原告陈某对管理费主张权利，其理由能否成立是本案的关键。笔者认为，陈某的理由不能成立，原因有三：
1．原、被告没有建筑资质，而从事建筑活动，违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的强制性规定。被告分包工程属于违法分包，分包协议应确认无效。被告在分包工程中取得了4万元管理费，该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费，在合同签订时双方心知肚明，将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议。
2．管理费属于国家利益，原告无权主张。“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件。所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指：自己所享有的合法权益受到不法侵害；与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系。管理费属于国家享有，不属于原告享有，原告对管理费主张权利既没有请求权基础，也不符合民诉法的起诉条件。如果单从起诉权的角度考虑，驳回起诉似无不可，但是这样处理不彻底，一旦原告撤诉，程序终结，势必导致国家利益流失。
3．《民事诉讼法》、《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。
本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。
五十二、工程逾期谁之过?
【案情简介】 2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时
停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。
【法律分析】本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。
由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收。《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是‘承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查，事后发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况：一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的，检查费用由发包人承担；二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的，检查费用应当由承包人承担。
本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的，而发包人却迟迟不去检查，致使承包人被迫停工十余天，造成经济损失5万元。可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直接关系。因此，根据《合同法》第二百七十八条的规定，承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失5万元。
五十一、如何解决建筑工程决算纠纷
【案情简介】
2002年初，某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要，扩建一条陶瓷生产线。同年3月7日，该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同。在工程造价方面，合同规定：“待工程竣工后，由市建设银行监督按实决算”；在付款办法方面，合同规定：“该工程甲方(指建设单位甲)不预付工程款，并实行分段付款方式。”。各段工程完工后，乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行了决算。依该分段决算，甲方累计应付工程款275.24万元。甲方实际上分五十一次向乙方付款251.10万元。工程竣工后，乙方据此要
建设工程施工合同案例分析 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径等问题提出自己的一些见解。 一、案情介绍 2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称业主A)。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。2006年5月，B与C签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组(实际施工人)D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料;合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2 007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。 二、案例分析 1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则
案例分析 案例一 背景：某年4月A单位拟建办公楼一栋，工程地址位于已建成的X小区附近。A单位就勘察任务与B单位签订了工程合同。合同规定勘察费15万元。该工程经过勘察、设计等阶段于10月20日开始施工。施工承包商为D建筑公司。 问题：1、委托方A应预付勘察定金数额是多少？ 2、该工程签订勘察合同几天后，委托方A单位通过其他渠道获得X小区业主C单位提供的X小区的勘察报告。A单位认为可以借用该勘察报告，A单位即通知B单位不再履行合同。请问在上述事件中，哪些单位的做法是错误的？为什么？A单位是否有权要求返还定金？ 3、若A单位和B单位双方都按期履行勘察合同，并按B单位提供的勘察报告进行设计与施工。但在进行基础施工阶段，发现其中有部分地段地质情况与勘察报告不符，出现软弱地基，而在原报告中并未指出。此时B单位应承担什么责任？ 4、问题3中，施工单位D由于进行地基处理，施工费增加20万元，工期延误20天，对于这种情况，D单位应怎样处理？而A单位应承担什么责任？ 案例二 背景：某厂房建设场地原为农田。按设计要求在厂房地坪范围内的耕植土应清除，基础必须埋在老土层下2.00m处。为此，业主在“三通一平”阶段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填压实至一定设计标高，故在施工招标文件中指出，施工单位无需再考虑清除耕植土问题。某施工单位通过投标方式获得了该项工程施工任务，并与建设单位签订了固定价格合同。然而，施工单位在开挖基坑时发现，相当一部分基础开挖深度虽已达到了设计标高，但仍未见老土，且在基坑和场地范围内仍由一部分深层的耕植土和池塘淤泥等必须清除。 问题：1、在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时，承包商应该怎么办？ 2、对于工程施工中出现变更工程价款和工期的事件之后，甲乙双方需要注意哪些时效性问题？ 3、根据修改的设计图纸，基坑开挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降低。在施工中又发现了较有价值的出土文物，造成承包商部分施工人员和机械窝工，同时承包商为保护文物付出了一定的措施费用。请问承包商应如何处理此事？案例三： 背景：某汽车制造厂土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇见松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。 问题：1、该项施工索赔能否成立？ 2、在该索赔事件中，应提出得索赔内容包括哪些方面？ 3、在工程施工中，通常可以提供得索赔证据有哪些？ 4、通常施工索赔的程序是怎样的？ 5、监理工程师应如何审查索赔报告？ 案例四 背景：某建设工程系外资贷款项目，业主与承包商按照FIDIC《土木工程施工合同条件》签订了施工合同。施工合同《专用条件》规定：钢材、木材、水泥由业主供货到现场仓库，其他材料由承包商自行采购。 当工程施工至第五层框架柱钢筋绑扎时，因业主提供的钢筋未到，使该项作业从10月3日至10月16日停工（该项作业的总时差为零）。 10月7日至10月9日因停电、停水使第三层的砌砖停工（该项作业的总时差为4天）。 10月14日至10月17日因砂浆搅拌机发生故障使第一层抹灰迟开工（该项作业的总时差为4天）。 为此，承包商于10月20日向工程师提交了一份索赔意向书，并于10月25日送交了一份工期、费用索赔计算书和索赔依据的详细材料。其计算书的主要内容如下： 1、工期索赔： a、框架柱扎筋 10月3日至10月16日停工，计14天 b、砌砖 10月7日至10月9日停工，计3天 c、抹灰 10月14日至10月17日迟开工，计4天 总计请求顺延工期：21天 2、费用索赔： a、窝工机械设备费： 一台塔吊 14*234＝3276元
1.要约邀请：又称为“要约引诱”，根据《合同法》第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示. 本案具体表现：招标人向ABCDE等五家承包商发出投标邀请书 2. 要约：《合同法》14条，是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。与要约相对应：受要约人同意要约的意思表示，承诺到达要约人时合同成立。 本案具体表现：该5家承包商均接受邀请，并按规定的时间提交了投标文件。 要约人：投标人受要约人：招标人 3.承诺：依据《合同法》第21条的规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。” 22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。 承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。任何有效的承诺，都必须具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须是在有效时间内作出。（3）承诺必须与要约的内容完全一致。 本案具体表现：中标通知书。 1. 《2012招投标法实施条例》第8条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标： （一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。” 本案未说明办公楼项目的性质。 2.《2012招投标法实施条例》16条“招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。 招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。” 本案：10月17-18日9时-16时领取招标文件，少于5天。 3.《招投标法99年》36条：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。 招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时 都应当当众予以拆封、宣读。 开标过程应当记录，并存档备查。” 本案：应当宣读A公司名称。 4.根据《2012招投标法实施条例》46条“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。” 本案：评标委员会不应当由招标人直接确定
工程合同管理案例分析 一、案例一 背景： 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。2006年2月1日开工，工程进行才3个月，监理工程师于2006年5月2日自主决定，要求承包商于2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年5月31日，业主以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609万元，该承包商于2006年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1.合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A.主体资格合格 B.内容合法 C.订立合同的形式合法 D.合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E.订立合同的程序合法 2.合同的履行方面 判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（） 3.合同违约方面 （1）判断：发包方应承担违约责任。（） （2）选择：承担违约责任的形式有（） A.违约金 B.赔偿金 C.继续履约 D.没收抵押物 E.变卖留置物 4.合同解除方面 选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B.由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C.由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D.由于承包人的保证人的法人地位被取消 E.由于承包人的法人代表已经更换 5.诉讼方面 判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（）（2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6.诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A.1年 B.2年 C.3年 D.4年 （2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（） 二、案例二 背景： 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下： 1、协议书中的部分条款 (1)工程概况 工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 m的砖混结构住宅楼 工程内容：建筑面积为32002 (2)工程承包范围 承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程。 (3)合同工期 开工日期：2002年3月12日 竣工日期：2002年9月21日 合同工期总日历天数：190天(扣除5月1-3 日五一节放假)
工程合同管理案例分析 7.1 案例一 背景： 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为 12个月，合同固定总价为 1500万元。 2006年2月1日开工，工程进行才 3个月，建立工程师于 2006年5月 2日自主决定，要求承包商于 2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年 5月 31日，业主以承包商以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费 609 万元，该承包商于 2006年 6月 25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1. 合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A. 主体资格合格 B. 内容合法 C. 订立合同的形式合法 D. 合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E. 订立合同的程序合法 2. 合同的履行方面 判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（） 3. 合同违约方面 1）判断：发包方应承担违约责任。（）
（2）选择：承担违约责任的形式有（） A. 违约金 B. 赔偿金 C. 继续履约 D. 没收抵押物 E. 变卖留置物 4. 合同解除方面选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A. 由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B. 由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C. 由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D. 由于承包人的保证人的法人地位被取消 E. 由于承包人的法人代表已经更换 5. 诉讼方面判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（） （2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6. 诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A. 1 年 B.2 年 C.3 年 D.4 年 （2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（）答案： 1. （1）正确； （2）A、B、 C、 E 2. （1）错误； （2） 正确 3. （1）正确； （2） A、B 4.A、B 5. （1）正确； （2） 错误 6. （1）A；（2）正确 7.2 案例二 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)
建设工程施工合同案例分析 案例一：谁承担不可预见的地质状况的风险 只有在一些一般公共工程的承包市场，地质状况的风险完全是承包商的风险，香港和马来西亚是这方面最典型的两个市场。在大多数市场上，或多或少地都对责任进行分担。但是在项目融资领域，一些项目，如FIDIC 银皮书所规定的EPC类型的项目就规定承包商完全负责现场及其地表和水文条件。 在香港公共工程合同中出现的风险分配，如EPC合同，反映了业主能够十分确定项目时间和成本的愿望。但是对这样做是否合理经常会出现争议，并且将此类风险完全交由通常是项目众多投标者之一的承包商承担会限制详细现场调查的方法和机会。很多人都认为如果让合同方承担一些事件的风险，而该事件又是该方无法控制且无法进行估量的，则这样的风险分配一般不会带来令人满意的结果。这样的风险分配方式可能是不经济的，而且会带来争议。香港政府对这些批评是很清楚地，但是仍然坚持这一方法，这一点让人感到惊讶。所以如果你们准备或正在香港政府项目中投标则必须加倍小心。 即使业主希望让承包商承担地质状况风险，这种完全承担设计责任的方法仍然会使业主面临一定的风险。 在一般传统承包模式下，完全设计责任由委托设计的业主承担，设计方被要求根据详细现场和其他调查就永久工程如斜坡和地基的设计进行优化。在另一方面承包商有义务使用根据其所获得的资料及其应当获得的其他资料而决定使用的方法来建设永久工程。他的合同性设计义务一般不会超过临时工程的设计，并保证临时工程不会对永久工程产生不利影响。但是对于不可预见的地质状况的风险可能会要求承包商对业主负责的永久工程进行重新设计，那这时承包商所负责的就不仅是临时工程和工作方法了。 业主关心的另一个不明显的风险是地下设施。关于地下设施的招标资料可能是不准确的并且这些设施可能会阻碍所设计的永久工程，因此此时就需要对设计进行修改或转移设施。如果选择转移设施，则会对工期有影响。并且，如果采取修改设计，则承包商将会就工期提出索赔。除了承担与工期有关的费用的风险，业主可能还要承担修改工程的直接成本或其他相关的直接/间接成本。 第三种风险分担的方法，也是不常见的是，适用承包商在“参考条件”的基础上制定的价格，但若出现更为不利的条件将按工量单增加付款。该方法对承包商最明显的好处在于承包商就其实际碰到的情况获得款项，而这会让业主尽可能准确的描述参考条件。该方法可能会导致重大的变更。变更的重大程度取决于该变更是由承包商还是由业主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一开始就得到了业主或工程师的同意。在香港特别行政区政府设计施工合同一般条款I方案第13条中，承包商就对参考条件做出了定义。 最近有一个地质状况风险分担的实际方法即使用风险分配方案，该方法在英国受到欢迎。该机制的目的是： 如果出现了这些明确定义的条件，则承包商所应当承担的经济和时间后果的分担和估价； 超过估价分担的经济和时间后果所引起的各方的责任。 举个例子，如果对所遇到的岩石不利条件所引起的费用估价可能是100，000美元。业主和承包商可能约定该风险按照50:50承担，即各方承担50,000美元。在这些情况下，由于不管风险是否发生，承包商对风险的承担价格都包括在了合同价格中，业主将就承包商所承担的部分进行付款，如果出现了额外的风险费用，则再支付费用的一半。所以如果风险没有出现，但承包商处理岩石条件所出现的费用（在公开帐簿的基础上进行估算）低于50,000美元，则承包商将无权获得额外的付款。如果风险出现，而承包商处理风险的费用超过50,000美元，则超过的部分将在双方间按50:50的比例承担。同样的方法也适用于与时间有关的后果。 那么承包商可以如何避免或减少地质状况的风险呢？我们很遗憾的说，在国际承包中对于业主的风险-特别是在传统的公共工程采购项目中是很难做到的。在英国的公私采购项目中，承包商实际上也是对项目公司就地质状况承
【案例1】建筑工程合同管理和索赔 某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。 问题：1．该工程采用固定价格合同是否合适? 2．该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理? 分析要点：本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。建设工程施工合同以计价方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。根据各类合同的适用范围，分析该工程采用固定价格合同是否合适。 问题1：答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。 问题2：答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。 案例2：超资质承建工程，合同无效，责任难逃 1993年10月2日，某市帆布厂（以下简称甲方）与某市区修建工程队（以下简称乙方）订立了建筑工程承包工程。合同规定：乙方为甲方建一框架厂房，跨度12m，总造价为98．9万元；承包方式为包工包料；开、竣工日期为1993年1 1月2日至1995年3月10日。自工程开工至1995年底，甲方付给乙方工程款、材料垫付款共101．6万元。到合同规定的竣工期限，未能完工，而且已完工程质量部分不合格。为此，双方发生纠纷。经查明：乙方在工商行政管理机关登记的经营范围为维修和承建小型非生产性建筑工程，无资格承包此项工程。经有关部门鉴定：该项工程造价应为98．9万元，未完工程折价为1 1．7万元，已完工程的厂房屋面质量不合格，返工费为5．6万元。 问题1：该合同是否有效？请说明理由 问题2：乙方应返还甲方多少钱？（多付的工程款和质量不合格的返工费） 【案例评析】 （1）原、协告所订立的建筑工程承包合同无效。 （2）被告返还原告多付的工程款14.4万元。（101.6-98.9+11.7） （3）被告偿付原因工程质量不合格所需的返工费5.6万元。
编号：_______________ 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 建筑工程招投标与合同管理案例分析题 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
建筑工程招投标与合同管理案例分析题 篇一：招投标案例含答案 招投标与合同管理案例分析 案例1 某省博物馆建筑工程，被省政府列为重点工程项目，招标人考虑到工程本身技术难度大，结构类型复杂，一般的建筑企业难以胜任，遂决定采用邀请招标的方式招标，并于20XX年3月8日向通过资格预审的A、b、c、D、e五家施工承包企业发出了投标邀请书，五家企业均接受邀请并购买了招标文件，招标文件规定，20XX年5月10日上午9点为投 标截止时间。 在投标截止时间之前，A、c、D、e四家企业提交了投标文件，b企业由于路途遇到交通管制其投标文件于20XX年5 月10日上午9时15分送达。20XX年5月11日上午在当地招投标监督管理办公室主任主持下进行了公开开标。 评标委员会由7人组成，其中当地招投标监督管理办公室1人、公证机构1人、招标人代表1人、技术经济专家4 人。评标过程中，评标委员会发现A企业投标文件无法定代 表人签字和单位公章，后经评标委员会评标确定D企业中标，20XX年5月15
日招标人向D企业发出了中标通知书，20XX 年6月25日双方签订了书面合同。问题： (1) 招标人自行决定采用邀请招标方式的做法是否妥当？请说明理由。 (2) A、b企业的投标文件是否有效？请说明理由。 (3) 请指出开标工作的不妥之处，请说明理由。 (4) 请指出评标委员会组成的不妥之 处，并说明理由。 (5) 招标人签订的合同日期是否妥当？请说明理由。 参考答案1.招标人自行决定对省重点项目采用邀请招标的方式不妥。 理由：按照《招标投标法》的规定，对于省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，要经过省、自治区、直辖市人民政府的批准，方可采取邀请招标方式。 2. A和b企业的投标文件均无效。 理由：本案b企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间，因此该投标文件应被拒收； 理由：A企业投标文件没有法定代表人的签字和单位公章，属于存在重大偏差，应作废标处理。 3. 本案开标工作存在以下不妥之处： 不妥之一：投标截止日期后第二天开标 理由：按照《招标投标法》的规定，开标应在投标文件 确定的提交投标文件的截止时间的同一时间公开进行，本案 项目在其后第二天开标不妥。不妥之二：由当地招投标监督
建筑工程合同管理和索赔案例分析（共13个案例）案例一 背景： 某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。 问题： 1．该工程采用固定价格合同是否合适? 2．该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理? 分析要点： 本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。建设工程施工合同以计价方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。 根据各类合同的适用范围，分析该工程采用固定价格合同是否合适。解决合同争议的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》与《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定。 答案： 问题1： 答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。
问题2： 答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。 在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。 案例二 背景： 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下： 一、协议书中的部分条款 (一)工程概况 工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼 (二)工程承包范围 承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程。 (三)合同工期 开工日期：2002年3月21 日 竣工日期：2002年9月30 日
书本P187.题15 某施工单位根据领取的某2000m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日于建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方延迟交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此延迟交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违 约责任。 问题：1 .该工程采用固定价格合同是否合适？ 2. 改施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处 理？ 答案： 问题1: 答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。 问题2: 答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以书面合同规定为准。在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。 案例四： 某建设项目施工，业主与承包商签定了施工合同，合同约定：业主负责设备采购，承包商负责安装；若业主原因导致承包商人员窝工，按18元/工日补偿；设备闲臵按下列标准补偿：自卸汽车（5吨），单价318元/台班，按60%卜偿；自卸汽车（8吨），单价458元/台班，按50%卜偿；大型起重机，单价1060元/台班，按60%补偿。施工中发生了以下事件： 事件1: 土方填筑时，发现取土区的土壤含水量过大，必须经晾晒后才能填筑，
招投标与合同管理案例分析题 1. 案例某评标委员会准备用综合评估法进行评标，在评标中重点考虑标价、工期、信誉、 施工经验四方面要素，各项要素的权重分别为0.4、0.3、0.2、0.1。现有甲、乙、丙、丁、 戊五个承包商投标，根据各单位投标书的情况及各因素，得分情况如下，请按综合评估法选 择承包商。 2. 案例某建设工程项目由三个单项工程组成。项目业主准备将其分为三个独立的合同段， 分别由三个承建商进行实施，并通过公开招标选择施工单位。某建设工程监理单位已通过投 标获得了此项目的监理任务。 〔问题〕 1. 在招标选择承建商过程中，监理单位是否有决定权？谁具有决定权？ 2. “如果承包商要将部分工程分包出去，则需要谁批准？ 3. “在做标期间，对某投标人提出的问题，业主或招标机构只需向该投标人作出书面答复” 请问是否正确？
3. 案例某施工单位（乙方）与某建筑单位（甲方）签订了某项工业建筑的地基强夯处理工程，包括开挖土方、填方、点夯、满夯等。由于工程量无法准确确定，按照施工合同规定，按施工图预算方式计价，乙方必须严格按照施工图及施工合同规定的内容及技术要求施工。工程量由造价工程师负责计量。工程开工前，乙方提交了施工组织设计并得到批准。 〔问题〕 1. 在工程施工过程中，当进行到施工图所规定的处理范围边缘时，乙方在取得在场的监理工程师认可的情况下，为了使夯击质量得到保证，使夯击范围适当扩大。施工完成后，乙方将扩大范围内的施工工程量向造价工程师提出计量付款的要求，但遭到拒绝。试问造价工程师拒绝承包商的要求合理否？为什么？ 2. 在工程施工过程中，乙方根据监理工程师指示就部分工程进行了变更施工。试问变更部分合同价款应根据什么原则进行确定？ 4. 案例 A 房地产开发公司投资开发了一项花园建设工程项目，由 B 建筑安装工程总公司负责施工，由C建材公司提供 D水泥厂生产的水泥。2000年9月15日，C建材公司提供20 吨水泥进入工地， B 建筑安装工程总公司送检测试，结论为合格水泥。后来， C 建材公司陆 续组织水泥进场，共计 680吨。同年10月11日，B公司从C公司供应的水泥中再次抽样送检，经检验确认为废品水泥。此时水泥已用 800 吨，分别浇筑在花园工程 A 楼的 12~15 层。经有关部门检测，第 12~15 层的混凝土强度不合设计要求，市建设工程质量监督总站决定对12~15层推倒重浇。A公司于是向人民法院起诉 B公司、C公司和D厂，要求三被告赔偿经济损失。 〔问题〕 1. 如施工合同明确约定水泥由甲方供应，责任应如何区分？ 2. 如施工合同明确约定水泥由乙方供应，责任应如何区分？
工程合同管理案例分析 某毛纺厂建设工程，由英国某纺织企业出资85%，中国某省纺织工业总公司出资15%成立的合资企业（以下简称A方），总投资约为1800万美元，总建筑面积22610平方米，其中土建总投资为3000多万元人民币。该厂位于丘陵地区，原有许多农田及藕塘，高低起伏不平，近旁有一国道。土方工作量很大，厂房基础采用搅拌桩和振动桩约8000多根，主厂房主体结构为钢结构，生产工艺设备和钢结构由英国进口，设计单位为某省纺织工业设计院。 一、土建工程招标及合同签订过程 土建工程包括生活区4栋宿舍、生产厂房（不包括钢结构安装）、办公楼、污水处理站、油罐区、锅炉房等共15个单项工程。业主希望及早投产并实现效益。土方工程先招标，土建工程第二次招标，限定总工期为半年，共27周，跨越一个夏季和冬季。 由于工期紧，招标过程很短，从发标书到收标仅10天时间。招标图纸设计较粗，没有施工详图，钢筋混凝土结构没有配筋图。 工程量表由业主提出目录，工作量由投标人计算并报单价，最终评标核定总价。合同采用固定总价合同形式，要求报价中的材料价格调整独立计算。 共有10家我国建筑公司参加投标，第一次收到投标书后，发现各企业都用国内的概预算定额分项和计算价格，未按照招标文件要求报出完全单价，也未按招标文件的要求编制投标书，使投标文件的分析十分困难。故业主退回投标文件，要求重新报价。这时有5家退出竞争。这样经过四次反复退回投标文件重新做标报价，才勉强符合要求。A方最终决定我国某承包公司B（以下简称B方）中标。 本工程采用固定总价合同，合同总价为17518563元人民币（其中包括不可预见风险费1,200,000元）。
《项目投标与合同管理》练习题一、判断改错题1．中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承包合同。（√ ）2．投标文件中的大写金额和小写金额不一致的，以小写金额为准。（× ）以大写金额为准。3．建设工程施工合同范本由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件。（√ ） 4．FIDIC施工合同条件中规定的合同有效期，是指从工程师按合同约定发布的“开工令”中指明的应开工之日起，至工程接收证书注明的竣工日止的日历天数。（×）合同有效期改为施工期。5．工程师收到承包人递交的索赔报告和有关资料后，应在28天内给予答复，否则视为对方索赔要求已经认可。（√ ） 6．FIDIC合同条件中规定，业主的索赔主要限于施工质量缺陷和拖延工期等违约行为导致的业主损失。（√ ）7．承包商没按照规定时间提出索赔意向和索赔报告，则失去对该事件请求的索赔权利（√）8．在承包商提出的费用索赔中，是以实际损失为依据，因此其索赔金3额额均不应包括利润。（× ）因此其索赔金额也可暴扣利润9．FIDIC合同条件，监理工程师有权批准工程分包（√ ）。10．FIDIC合同条件规定，诉讼是解决合同争议的最终方式（×）。仲裁是11．《工程建设监理委托合同》是由“标准条件”和“专用条件”两部分组成的通用文本。（×）不是12．工程招标必须采用公开招标方式（×）。或邀请招标13．《监理委托合同》经过当事人双方协商一致而终止后，双方的权利和责任也即终止
（×）。不立即终止14．某建筑工程公司下属第四分公司领有营业执照，依法可以承包工程。因此，分公司是一个独立的企业法人。（× ）分公司不是一个独立的企业法人15．经济合同当事人之间发生纠纷时，双方可以约定：请求仲裁或向法院起诉，二者只能选其一。（√ ）16．要约是希望他人向自己发出要约的意思表示。（× ）要约改为邀约邀请。17．违约责任的表现形式包括不履行和不适当履行。（√ ）二．单选题1．合同法律关系是指合同法律规范规定而形成的（C ）关系。A．债权人与债务人B．代理人与被代理人C．权利与义务D．法人与自然人 1 / 12 2．施工企业的项目经理指挥失误，给建设单位造成损失的，建设单位应当要求（ A ）赔偿。 A．施工企业 B．施工企业的法定代表人 C．施工企业的项目经理 D．具体的施工人员3．邀请招标的邀请对象的数目不应少于（ B ）家。A．2． B．3 C．5 D．7 4．合同争议的解决顺序为（ A ） A．和解—调解—仲裁—诉讼 B．调解—和解—仲裁—诉讼 C．和解—调解—诉讼—仲裁 D．调解—和解—诉讼—仲裁5．由于承包商的原因导致监理单位延长了监理服务的时间，此工作内容应属于（ B ） A．正常工作 B．附加工作C．额外工作 D．义务工作6．施工合同的合同工期是判定承包人提前或延误竣工的标准。订立合同时约定的合同工期概念应为，从（ C ）的日历天数计算。 A．合同签字日起按投标
合同管理案例 ——2学时 案例1 某工程项目，业主委托监理单位全权进行施工阶段监理，分别与监理单位和施工总承包单位按GF-95-0202及GF-91-0201签订了合同。在施工过程中，总包单位没有做屋面防水的专门技术，按照合同约定，提出将屋面防水工程分包。为了保证施工质量，赶在雨季前做完屋面防水，甲方代表选择了一家专业防水施工队，将屋面防水工程分包了出去(合同未签)，并向施工单位和监理单位发了通知，要求总包单位配合防水分包单位施工。 问题：1．甲方代表的做法是否正确?为什么? 2．总包单位提出异议，监理方应按什么程序协调有关方的关系? 3．分包单位施工完毕后，向监理单位报送了工程款支付申请和工程结算书，你认为监理方应如何处理? 案例2 某厂与某建筑公司于x年x月签订了建造厂房的建设工程承包合同。开工后一个月，厂方因资金紧缺，口头要求建筑公司暂停施工，建筑公司亦口头答应停工一个月。工程按合同规定期限验收时，厂方发现工程质量存在问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时，厂方认为建筑公司迟延交付工程，应偿付逾期违约金。建筑公司认为：厂方要求临时停工并不得顺延完工日期，建筑公司为抢工期才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在建筑公司。厂方则认为：临时停工和不顺延工期是当时建筑公司答应的，其应当履行承诺，承担违约责任。 问题：此争议依据合同法律规范应如何处理? 案例3 某建筑公司与某学校签订一建设工程施工合同，明确承包方(建筑公司)保质、保量、保工期完成发包方(学校)的教学楼施工任务。工程竣工后，承包方向发包方提交了竣工报告，发包方认为工程质量好，双方合作愉快，为不影响学生上课，没有组织验收，便直接使用了。使用中发现教学楼存在质量问题，遂要求承包方修理。承包方则认为工程未经验收，提前使用，出现质量问题，承包商不再承担责任。 问题 1．依据有关法律、法规，该质量问题的责任由( )承担。 a．承包方b．发包方c．承包方与发包方 d.现场监理工程师 2．工程未经验收，发包方提前使用，可否视为工程已交付，承包方不再承担责任? 3．如果工程现场有业主聘任的监理工程师，出现上述问题应如何处理，是否承担一定责任?
编号：_____________建设工程合同管理与案例分析 甲方：________________________________________________ 乙方：___________________________ 签订日期：_______年______月______日
某毛纺厂建设工程，由英国某纺织企业出资85%，中国某省纺织工业总公司出资15%成立的合资企业（以下简称A方），总投资约为1800万美元，总建筑面积*****平方米，其中土建总投资为3000多万元人民币。 该厂位于丘陵地区，原有许多农田及藕塘，高低起伏不平，近旁有一国道。 土方工作量很大，厂房基础采用搅拌桩和振动桩约8000多根，主厂房主体结构为钢结构，生产工艺设备和钢结构由英国进口，设计单位为某省纺织工业设计院。 一、土建工程招标及合同签订过程土建工程包括生活区4栋宿舍、生产厂房（不包括钢结构安装）、办公楼、污水处理站、油罐区、锅炉房等共15个单项工程。 业主希望及早投产并实现效益。 土方工程先招标，土建工程第二次招标，限定总工期为半年，共27周，跨越一个夏季和冬季。 由于工期紧，招标过程很短，从发标书到收标仅10天时间。 招标图纸设计较粗，没有施工详图，钢筋混凝土结构没有配筋图。 工程量表由业主提出目录，工作量由投标人计算并报单价，最终评标核定总价。 合同采用固定总价合同形式，要求报价中的材料价格调整独立计算。 共有10家我国建筑公司参加投标，第一次收到投标书后，发现各企业都用国内的概预算定额分项和计算价格，未按照招标文件要求报出完全单价，也未按招标文件的要求编制投标书，使投标文件的分析十分困难。 故业主退回投标文件，要求重新报价。