法治视点The rule of Law Perspective传统医药在促进人类健康方面发挥的作用被越来越广泛地认可。
与此同时，这些原属于土著及传统社区居民的财富被大量地盗用、侵占。
来自经济较发达国家与地区的开发商在未受许可开发利用的基础上，研发新药物，获得以专利权为主的知识产权权利以及高额商业利润。
原所有人在此过程中无法获得利益分享，其对传统医药发展所作的贡献也得不到承认。
我国作为世界上最大的发展中国家，在几千年的发展历程中孕育出丰富庞大的传统医药知识，是一笔巨大的民族财富。
然而，发达国家依靠其科技优势，频繁利用、改进、创新我国传统医药，坐享成果，使我国传统医药频频流失，面临着严峻的保护形势。
当前，传统医药因其传统性、权利主体不确定性与非商业性等特征，无法完全被现有知识产权制度所完全覆盖。
基于此，专门保护的必要性得到了广泛认可。
就如何实施专门保护，国内文献中大多建议引入文献化管理、来源披露和事先知情同意原则、惠益分享等措施。
然而在肯定这些措施有效性的同时，其局限性亦不容忽视。
除此以外，建立一个独立于知识产权制度的专门保护制度是否可行，以及对这两种方式的选择也同样值得思考。
现有知识产权制度于此领域之局限专利制度作为与药品及相关制药等科技联系最为紧密的知识产权工具在保护传统医药上的局限性是显著的。
第一，最大的阻碍源于专利的新颖性及创造性条件。
土著及传统社区居民制造的传统医药，特别是粗制草药，往往直接取材于自然，药品成分原始简单。
此外，制造传统药品的过程与方式也相对原始，例如采用加热萃取的方式来提取有效成分。
因此无论是药品或是其制造方法都难以达到专利保护的上述两项标准。
第二个阻碍来源于传统医药的所有权的不确定性。
具体说来，传统医药知识往往在特定传统区域内经历世代传承、积累并随着时代发展而不断被赋予新的内涵，为该地区居民所普遍知悉，这种传承性同一定程度的开放性导致明确具体的“发明者”并非易事。
此时，即便想适用共同发明人制度，也必须满足任一共同发明人在发明过程中所作具体贡献需要得以明确这一前提。
然而对于特定传统医药而言，这也不易实现。
第三，传统医药若要申请专利，相关的专利说明书撰写有难度。
原因在于，传统医药知识的存在形式往往是非正式的，其转述与传承常采用传统的口述形式，要将此类知识转化成统一规范的文字描述并非易事。
同时，粗制草药的各成分的具体作用往往是模糊的，它们难以像现代药物成分那样可得以明确功效作用①。
第四，申请专利要求发明的一定程度公开，这意味着传统医药的具体成分、配方或许会因为专利申请而更易被盗用，传统医药所有者可能会因为无法接受此公开义务而放弃专利申请。
最后，专利的申请、审查及维持等都需要不菲的费用，传统医药所有人多生活在经济发展水平较低的发展中国家，他们面对此项经济负担的退却心理是不难理解的。
上述问题都将不同程度消磨传统医药所有者申请专利的积极性。
因此，即便专利制度能令与传统医药知识相关的科技在一定保护期限内为其专利所有权人排他性地所有，其对于保护传统医药的实际有效程度却未必能尽如人意。
除专利保护以外，著作权、商标权、商业秘密、地理标志保护等知识产权制度对传统医药保护的局限性也较为明显。
就著作权保护而言，其最根本的缺陷在于，它保护的是某一观点的创造性表达而非该观点本身，这也就意味着，传统医【摘要】基于现有知识产权制度对传统医药保护的局限性，专门保护的必要性被广泛认可。
常被建议的措施如引入文献化管理、来源披露和事先知情同意原则、惠益共享等可作为完善当前知识产权制度的方式，是实现专门保护的方式之一。
建立完全独立的专门保护制度是否可行也值得探讨。
文章通过分析这两类方式，得出结论：一个独立的专门制度是有必要的。
但目前通过引入专门性措施来完善知识产权制度，尤其是专利制度较为有效可行。
【关键词】传统医药知识 专门保护 独立制度 利弊分析【中图分类号】D923.49 【文献标识码】A传统医药知识产权保护方式探究药知识本身难以成为著作权保护的客体，只有同它相关的创造性表达例如包含有介绍某一传统医药知识的文章，或是有创造性的传统药品使用说明等具体载体才能获得著作权保护。
就商标制度而言，其最基本作用在于区分相关商品与服务提供者，以实现避免误导消费者之目的。
所以，它从根本上保护的是某一标志，因此传统医药本身不是商标保护的对象。
即使如此，退一步说，事实上一大部分传统医药目前仅仅作为传统社区居民的日常必需品而尚未进入商业领域，尚未给其所有者带来任何经济利益，这部分未成为“商品”的传统医药从根本上即无法为商标制度所保护。
这种非商业性，或者说非经济性，也成为传统医药利用商业秘密获得保护的阻碍。
最后，地理标志保护制度针对的是已享有一定商业信誉的某地区的产品，例如苏格兰威士忌，又如我国地西湖龙井、嘉善黄酒等产品，因此非商业性特征在此处依然是个阻碍。
此外，即便是一些已被商业化的传统医药也难以保证其同上述举例产品那般享有足够的商业信誉而获得此类保护②。
因此，基于现有知识产权制度对传统医药保护的局限性，专门保护的必要性得到了认可。
一类专门保护的形式是利用专门措施完善现有知识产权制度，另一类则是建立一个独立的专门制度，就二者的适用问题，笔者在下文进行探究。
专门保护方式之一：利用专门措施完善现有知识产权制度对于传统医药而言，专利保护较为关键，且限于文章篇幅，本文主要就引入三项专门措施来完善现有专利制度进行分析。
文献化管理。
文献化管理是指将传统医药编制成数据库，以此作为传统医药为土著和传统社区居民所有的证据。
将此措施应用于专利制度中，使相关传统医药知识成为现有技术的一部分，方便专利审查，从而能有效阻却利用该知识研制的药物达成新颖性与创造性条件。
此做法的现有典范是印度被称为“传统知识数字图书馆”的传统知识数据库。
然而，此措施有其局限性。
首先，因语言多样性的存在，传统医药知识往往通过传统或民族语言进行口头表述，对其用科学统一的语言进行准确描述以实现文献编制存在实践性难度。
其次，有观点质疑，文件化会导致传统医药知识的盗用、侵占情形愈发严重。
支撑该质疑观点的理由具体说来包括两个：第一，若文献编制未获得传统社区居民的事先知情同意，此项工作本身即可被视为侵占的一种③。
第二，文献化会令编制于开放数据库中的传统医药知识直接地为公众所知悉，这同时意味着，它反而给盗用行为提供了便利。
另外，建立数据库本身或许实质上即是对传统医药所有人权利的一种剥夺。
原因在于，真正对数据库内容享有权利的是建立相关数据库或是为建立数据库作出实质性投资的主体，这无论在通过著作权保护汇编作品的国家（如我国），还是在设有专门数据库权利的法律体系中（如欧盟）皆是如此④。
最后，甚至还存在建立数据库对专利审查究竟是否可发挥作用的质疑。
质疑者认为，同一内涵的表达与描述往往可以不是唯一的，也就是说，专利审查员可能会误认为事实上与某一传统医药知识相关的专利说明书的表述与该传统医药无关，进而确认其新颖性⑤。
通过上述内容的阐述，我们不难得出结论，即便文献化管理这一措施被大量建议引入我国的传统医药保护机制中，其有效性与合理性依旧是值得进一步探讨的。
来源披露及事先知情同意原则。
该原则是指专利申请人需要详尽地公开与其专利申请相关的传统医药知识来源地信息，同时，他还需获得该传统医药所有国的相关机构的许可文件。
毫无疑问，引入该原则对于加强传统医药所有者的控制权将是直接有效的。
然而，引入这项措施亦存在现实阻碍。
多数文献中建议，应将其作为一项专利申请时对申请人的强制性要求，但本文赞同该建议的合理性有待分析的观点，理由在于：目前将其作为专利申请者的义务同《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的规定是不相一致的⑥。
首先，根据TRIPs第二十七条的规定，目前获得专利的实质性条件只有三项，即“具有新颖性、涉及发明性的步骤，并可进行工业应用”，当中并无与“来源披露及实现知情同意原则”相关的实质性要求。
其次，TRIPs第二十九条指出发明所被要求的公开程度是能“使本专业领域的技术人员实施该项发明”，因此，该措施中的来源地公开要求对于实现该目的显然不是必要的。
尽管WTO成员国可以增加相关程序要求以作为获得专利的条件，但根据TRIPs第六十二条的内容，这些程序也应当和TRIPs 保持一致。
所以，若要将此措施作为获得专利的强制性条件，TRIPs就意味着需要修改，然后显然这种修改在短时期内是无法实现的。
惠益共享。
该措施指传统医药的商业性开发利用者需要提供给传统医药原所有者公平合理的惠益分享。
通过在专利制度中增加该项要求，原所有者为传统医药形成与发展所做的贡献自然得到了认可与补偿。
然而，引入该举措前，一些问题尚待解决。
首先还是因一部分传统医药所有权不明确而导致惠益分享主体不明的问题。
有建议认为，习惯法在继承方面的实践在此处可以发挥作用。
然而本文认为，利用习惯法的局限性依旧无法完全避免。
举个例子来说，某些习惯法做法可能给妇女带来不公，因为在法治视点The rule of Law Perspective一些土著与传统社区中，妇女由于其传统地位低下的缘故，至今仍无法拥有所有权，若依此为基础，她们也就无法分享到惠益⑦。
除此问题外，若将提供一份惠益分享契约作为专利申请人提交申请时的一项义务，依然会同引入来源披露及事先知情同意原则一样造成与TRIPs内容的冲突，因此惠益分享与专利制度的具体融合方式需要我们更多思量。
通过以上分析，我们不难发现利用专门措施使专利制度在传统医药保护方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入过程中需注意的问题都是实实在在存在并不容忽视的。
事实上，即便通过引入上述措施，知识产权制度对于传统医药保护的一些固有障碍依然无法消除。
因此，关于建立一个独立的专门保护制度的问题值得探讨。
专门保护方式之二：建立独立的专门保护制度此部分中，笔者将通过介绍泰国现有的传统泰药专门保护制度以及另一种补偿性责任机制来分析采用该方式的利弊与可行性。
制度模式介绍。
泰国模式：划分传统医药配方以区分管理。
泰国传统医药智力法案的颁布为传统泰药的保护在该国建立了专门制度。
该制度中，传统泰药处方被划分为三大类进行区分管理。
第一类为对人类健康至关重要的配方，即“国家处方”，为国家所有，对其进行商业化利用需政府批准。
第二类“私人处方”为登记过的所有者所专有，其在一定期限内（权利人终身加死亡后五十年内）对该处方排他性地所有。
第三类“普通处方”指那些已被广为知晓的配方，可以被任何人所使用。
值得关注的是，在此中制度体系下，任何一类处方对传统治疗者的个人使用都是不加限制的。
这种在保护传统医药的同时不会给传统治疗者带来个人使用阻碍的做法对保障社会公共利益十分有益，值得我国借鉴。
此种分类保护模式一个很显而易见的优点在于其利于平衡国家、私人及社会三者之间的利益。