第２６卷第６１ｔ／］　２０１３年６月　长春理工大学学报（社会科学版）　ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈａｎｇｃｈｕｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆＳｃｉｅｎｃｅ　ａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ　ＳｃｉｅｎｃｅｓＥｄｉｔｉｏｎ）　Ｖｏ１．２６　Ｎｏ．６　Ｊｕｎ．２０１３　

论聚众斗殴罪的认定与转化　

陈　

（华中科技大学法学院，　琛　

湖北武汉，４３００７４）　

［摘要］　我国现行《刑法》第２９２条对于聚众斗殴罪的规定，缺乏对该罪名认定的行为说明以及转化为故意伤害、故　

意杀人罪的转化条件，导致司法审判结果不统一，理论上亦存在不同观点。以往研究中，司法探讨与理论研究存在脱节嫌　

疑，未从整体角度和现实考虑关照对该罪的认定与转化。拟对此进行梳理，试图在聚众斗殴罪的认定、转化情形以及其与　

故意伤害、故意杀人罪的边界等方面提出自己的看法。　

［关键词］　聚众斗殴罪；罪名认定；转化情形　

［中图分类号］　Ｄ９２４　［文献标识码］　Ａ　

［作者简介］　陈琛（１９８８一），女，硕士研究生，研究方向为刑法学。　

我国现行《刑法》第２９２条规定了聚众斗殴罪，其中第一　款规定了聚众斗殴罪的刑度和结果加重情形，第二款规定了　

聚众斗殴罪的转化情形。由于现行刑法未对“聚众斗殴”的　

具体含义和情形进行解释，也未对转化情形进行更明确的说　

明，导致该罪在司法实践和理论界歧义纷纷。以往的某些研　

究中，司法探讨与理论研究存在脱节嫌疑，未从整体角度和　

现实取证角度关照罪刑相当的最终结果，导致某些论述上的　

片面。笔者拟对此进行梳理，并主要从聚众斗殴罪的认定、　

转化情形和与故意伤害、故意杀人罪的边界等几个方面人手　

详析。　

一、聚众斗殴罪的认定情形　

（一）聚众斗殴罪的形成与含义　

现行刑法中的聚众斗殴罪系从１９７９年规定的流氓罪中　

脱离出来。由于流氓罪作为三大“口袋罪”　之一饱受诟病，　

不久以后被废除，其具体情形中的聚众斗殴被拆分出来，形　

成单独罪名。聚众斗殴罪的单独分出，显示了其作为单独罪　

名存在的社会现实需要和相应的立法目的，即维护社会公共　

秩序的需要。　

所谓“聚众斗殴”，即聚众行为和斗殴行为的结合。其行　

为的构成必须满足两个要件，第一是聚众，第二是斗殴。三　

人成“众”，聚众则必须满足行为发生时参与人员在三人以　

上，并且该参与人员是受召集、纠集而来…。“斗殴”即是互相　

殴打攻击，因此斗殴必须具备双方的参与。单独的聚众行为　

和单独的斗殴行为在未达到一定的严重后果时，都不在刑法　

的规制范围内。因此，聚众斗殴罪的构成，还离不开行为发　

生地的制约，即处于公共场所。通常在认定行为是否为聚众　

斗殴时，在主观动机的认定上，一般是认为其存在“为报复他　

人、争霸一方或者其他不正当的目的”　。此外，聚众斗殴中　

主观动机的认定意义，在于对行为本身是否为互相斗殴的认　

定。一旦行为确定为互相斗殴，则无需再依据主观情形，即　

①三大“口袋罪”分别为投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪。　可判为聚众斗殴罪。这一认定意义，主要是为了根据主观故　

意区分斗殴行为和假借斗殴行为的故意伤害、故意杀人行为　

之实。　

（二）聚众斗殴罪的特殊认定情形　

司法实践中对聚众斗殴罪的认定情形存在几种较特殊　

的情况。分别是单方聚众情形、临时起意聚众情形、聚众斗　

殴致无辜者伤亡情形。单方聚众情形是否构成聚众斗殴，对　

此不能一概以不符合“聚众”的对偶性要求而不予以认定。　

在此的理论争议点主要集中于对聚众斗殴罪的实行行为的　

认定上。　聚众斗殴罪的既遂，到底是否严格的以互相斗殴　

为标准，还是只要一方存在殴打行为即可？对此，司法实践　

中存在分歧。一种做法是只要单方存在聚众斗殴行为，即便　

实际上是单方殴打，该聚众方也被视为成立聚众斗殴罪；　

另一种做法是将之认定为一方对另一方的故意伤害，以故意　

伤害罪认定。但由于斗殴行为过程中主观的不确定性，以及　

当事人双方往往在行为发生前存在某种牵连，因此，前一种　

做法往往在司法实践中更为普遍。也即，在无法判定一方存　

在积极追求的主观故意的情况下，只能认定其故意属于对危　

害结果的放任态度。　

对于临时起意的聚众情形，由于其不存在事前明确的纠　

集行为，往往属于两方人路上偶遇，随即开打，又或一方纠集　

多人寻找另一方斗殴，发现对方后，对方为求自保，被迫抵抗　

或先发制人的情形。还有一种情况，即聚众斗殴行为发生　

后，即一方的朋友或同事的临时“仗义”之举。这些情形下，　

该方是否成立聚众斗殴罪？对此，笔者认为，如两方人路上　

偶遇，因当时起口角摩擦，或存在过往宿怨而互相斗殴，虽然　

缺乏纠集聚众的过程，但其行为本身已足够认定为聚众斗　

殴，并不影响对聚众斗殴罪的认定。而第二种情形下，由于　

正当防卫在司法实践中很难被认定，　因此，要判定一方对　

另一方存在故意伤害的蓄谋或临时起意，也很难。当然，有　

一种例外状况是斗殴已结束，另一方离开而复返回报复。此　

——

４６——　种情况下，实际上是新的犯罪行为。　因此，在能明确认定主　

观存在故意伤害的情况下，可直接判为故意伤害罪，而无以　

认定的情况下，则只能认定为聚众斗殴罪。　

第三种情形，实际上是对象打击错误。对此，应认定为　

聚众斗殴一罪还是聚众斗殴、故意伤害（杀害）两罪，关键在　

于考察行为人主观上是否对该无辜者伤亡存在概括性预　

见。根据刑法理论，“犯罪对象的错误不影响对犯罪行为的　

性质认定”，即便是误伤（杀），如因刀枪无眼、棍棒无情，难免　

殃及无辜围观群众或经过路人，其原因力主要还是来自于聚　

众斗殴行为本身，主观故意亦未超出聚众斗殴的主观故意。　

此种情况下，对于无辜者的殃及，是一种与打架斗殴中对于　

对方人身性伤害的预见性质相同的主观放任。其主观意图　

仍在聚众斗殴罪犯罪主观意图之内，因此，该行为仍视为聚　

众斗殴罪。但是，如果该行为造成了无辜者重伤或死亡系难　

预见的，如斗殴中的器械脱手而出，击中了一旁走路的行人　

身上要害，导致该人死亡，此种情况下，笔者认为应当将之径　

行认定为故意伤害致人死亡，直接适用刑法中第２３４条。理　

由在于，虽然聚众斗殴中斗殴者对于无辜者人身伤害也持有　

主观上的放任，但此种伤害预见，是低于对斗殴参与对方的　

人身伤害之放任预见的。司法中对于聚众斗殴中存在的主　

观故意一般仅限于对对方造成一般人身伤害，因而会产生重　

伤、死亡时的转化情形。因此，对于无辜者的主观故意限度，　

更应低于对参与对方的。此外，对于无辜者的重伤或致死状　

况，往往是出于聚众斗殴的主观注意能力之外的，后者是前　

者之因，但不能包容前者之果。　况：第一，依据结果致死或致重伤判定转化为故意杀人或故　

意伤害；第二，在无行为人主观上向故意杀人转变的明确证　

据的前提下，判以故意伤害或故意伤害致死，如有则判以故　

意杀人。笔者以为，由于故意伤害罪和故意杀人罪之间有本　

质区别，是涉及此罪与彼罪的定性问题，客观归罪不可取。　

因为聚众斗殴中行为人的斗殴行为本身已经包括了一种预　

设的伤害故意，从较轻的伤害故意向较重的伤害故意转变，　

具有内在连续性，而缺乏明显的外在行为体现，在打架斗殴　

场合，是可理解的。但是，从较轻的伤害故意向致死的间接　

故意的转变，则正常人可以意识到该转变的变化性。从行为　

表征上，也可以通过行为人的行为方式进行一定判断。比　

如，双方都是拳脚之争，也无人身的紧迫性致命伤害时，突然　

有一人掏出弹簧刀向对方首脑要害部位刺去，此情此势，即　

可判断出犯意的明显转化。除此之外，若无法通过相关证据　

明显判定主观上存在杀人之故意，而依据结果判定故意杀人　

罪，也不符合刑法中定罪的证据规则。　

三、结语　

综上，笔者认为，在聚众斗殴犯罪中，行为人的犯罪故意　

主要是对斗殴另一方造成伤害的概括性故意，对于伤害程度　

的故意，可以依据外在行为、客观状况等具体情形判定，在一　

定程度上也有赖于对致伤结果的考量。但是，对于聚众斗殴　

犯罪的转化情形，尤其是转化为故意杀人罪，则必须有明确　

证据证明行为人主观意图的明显变化，否则，不宜轻易认定　

聚众斗殴罪转化为故意杀人罪。　

二、聚众斗殴罪的转化情形　参考文献：　

刑法第２９２条规定了聚众斗殴罪的转化情形，即在聚众　［１］张磊，朱军同法实践中聚众斗殴罪的疑难问题及其认定［Ｊ】．　斗殴时，致人重伤、死亡的，依照第２３４条故意伤害罪或第　刑法论丛，２０１２（０１）．　

２３２条故意杀人罪的规定定罪处罚。转化罪作为一种法定　［２］刘家琛刑法（分则）及配套规定新释新解（中）［Ｍ］．北京：人民　

情形，通常是指“行为人在实施某种犯罪（即基础罪）之时或　法院出版社，２００２：１８８２．　

之后，由于特定事实因素的出现，使整个行为符合另一较重　［３］张菁．聚众斗殴罪若干司法问题研究［Ｊ］．法学，２００６（０３）．　犯罪的犯罪构成，法律明确规定以重罪定罪处罚的犯罪形　［４］王然，温少吴．聚众斗殴罪法律适用问题探究［Ｊ］．人民司法，　

态。，Ｉｌｓ　转化罪之所以转化，是因为行为人主观犯意的显著变　２０１２（０５）ｔ　化，引起了行为性质超出了基础行为犯罪构成要件所能容纳　［５］黄志・聚众斗殴致人伤亡应依据行为人的主观犯意转化定罪　

的范围和程度，从而突破了转化前罪质所容许包容的限度，　Ｌ　Ｊ’八氏刚　’　儿　ｕ４　

具备　：　～　。　霎　暑　麦　箬　判断是否使此罪向彼罪转化

，则要根据转化条件。目　、：：＝二二　＿………～……～一…～……　

前，理论和司法实践中对此仍存在较大争议Ｎｏ］主要原因在　［７］杜文俊．聚众斗殴罪的成立及司法适用在探讨——谦评该罪的　于转化条件规定的缺失。在聚众斗殴罪中，转化条件规定的　废除论［Ｊ］敢治与法律，２０１２（０５）．　缺失，导致司法实践中往往以结果来判定罪名的成立。对　［８］周少华．现行刑法中的转化犯之立法检讨［Ｊ］．法律科学，２０００　此，有学者认为，在聚众斗殴中，造成他人重伤、死亡的结果，　（Ｏ５）．　难以区分行为人到底是出于伤害故意还是间接杀人故意，只　［９］孙国祥，魏昌东．试析聚众斗殴罪中的转化犯［Ｊ］．法学，２００２　

能依危害结果确定：　”出现重伤害结果的定故意伤害罪，出　（１１）．　

现死亡结果的就定故意杀人罪。这有利于司法实践操作，同　［ＩＯ］张小虎．转化犯基本问题研究［Ｊ］．现代法学，２００３（６）．　时也符合我国刑法犯罪罪过理论和主客观相统一原则，并不　［１１］张磊，朱军同法实践中聚众斗殴罪的疑难问题及其认定［Ｊ］．　

是客观归罪。＿ｌ２　而另一种观点认为，以客观结果反推确定主　刑法论丛，２０１２（０１）・　观意图，然后定罪，即是客观归罪，势必使不同罪之间发生界　［１２］赵俊甫，陈庆安．聚众斗殴罪若干争议问题探析［　河南省政　

限的模糊，导致罪刑不相适应的结果，从而从根本上违反了　法管理干部学院学报，２００７（。　）・　我国罪刑法定的刑罚原则。　ｌ３］　［１３　祥，魏昌东・试析聚众斗殴罪中的转化犯［　］・法学，　Ｏ０　

争论的分歧点显示到现实司法审判中，则会呈现两种情　【　）’