从罗马到欧洲民法典中的合同概念
I.“合同”是所有法律经验的中心概念:生命中的每一天,人们都在不断缔结着合同,买报纸买火车票或者付款。
但与之对应的拉丁语“contractus”,在非法学的古拉丁语作者中几乎无人认识:瓦罗(varrone)维特鲁维尔(Vitruvio)、昆体良(Quintiliano)的作品中都有出现这个词,但几乎都在非技术意义上使用,而不是指法律意义上的合同。此外,在罗马法学家中,直到公元2世纪才开始有限的使用这个术语。在法律文献中,只存在一个关于contractus的定义,它是由法学家拉贝奥做出,随后我们将对之进行分析。
与之相反,动词contrahere使用的非常广泛,具有各种意思。它表示收缩、紧缚;或者表达皱起眉头(contrahere frontem)、收起指头(digitos);或者在抽象意义上使用,具有“带来某种效力”的,比如表达“造成损害”(contrahere damum)或者产生关系,比如建立友谊或者成为敌人(contrahere amicitiam,ecc.)
结果就是,即使在法律语言中,contrahere含义也是非常宽泛的,可以用来表示订立地役权,也可以完成行为,进行买卖,缔结债务乃至于侵权。
显然,其中最让人有兴趣的是“缔结债务”(obligationem contrahere)这种用法。对此而言,虽然存在法定之债,但债最初在体系上的使用只是在合意之债的范围中(obligatones ex contractu)。在公元2世纪的法学家盖尤斯那里,出现了合同的四分法(要物、言词、文字和合意),我们普遍同意:contractus不是一个产生法律意义的合意,而是一种能够在当事人各方中产生债的约束的行为。但这一概念的历史可以追溯到前几个世纪。
II.这一概念如何形成?这该从1世纪开始。事实上,缔结债务(obligationem contrahere)的用法,可以追溯到公元前1世纪的法学家昆图斯·穆丘斯·谢沃拉,我们可以在公元2世纪的法学家彭波尼的记载中看到,被《学说汇纂》保留在文本D.46.3.80中。
D.46.3.80 彭波尼:《昆图斯·穆丘斯评注》第4卷:以何种方式缔结的关系,也应以何种方式解除。因此,如果是通过交付物订立的关系,该关系应通过交付物解除。所以,如果我们进行交付借贷,应偿还同样数额的金钱。如果我们通过言词订立的关系,该关系通过交付或者言词解除。以言词解除,如同债务人得到了正式免除允诺的情形;以交付解除,有如债务人给付了它所负欠之物的情形。同样,如果有买卖或者租赁,因为它们可以通过单纯的协议订立,它们可通过具有相反效果的协议解除。
在这个文本中,昆图斯·穆丘斯提出了合同缔结和合同解除之间的对应关系。由此,这位法学家把“缔结”(contrahere)分为三个要素:物(re)、言词(verbis)和文字(litteris)(这应该是现在的这个文本所补充的,因为它系统地被《国法大全》的编撰者删除),以及合意(consensus)(文本的最后部分提到的买卖和租赁这些个别类型)。
昆图斯·穆丘斯第一次把contrahere与合同关系的建立联系起来,而这对于contratus的建构是一个重要的成就。他把contratus构造为四种,即缔结了要物、言词、文字和合意之
债。在合同概念之上,存在着产生债之关系的合意概念。合意有时候是指单独的合同,有时候是指昆图斯·穆丘斯的对物、言词和文字之债中的最终要素。
昆图斯·穆丘斯的学生,公元1世纪末的法学家赛尔维·苏尔皮丘·鲁弗,展示了一种对于contractus这个词非常重要的运用:根据Gellio的记载,赛尔维在婚约(sponsalia)交换的场合,此时未婚夫允诺让妇女过得更好,而女方的家父将之交付于丈夫,这种行为称为contratus,他的表达方式是这样contractus stipulationum sponsionumque(要式口约和庄重允诺的合同)。赛尔维使用contractus这个词并没有背离“束缚”这个词的一般意义,缔结一种确定法律关系。而一种新要素的产生,是在另一个伟大的法学家的思想中发展出来的。
III.事实上,以双务来界定合同的方式是公元前1世纪到公元1世记之间的法学家拉贝奥提出的。他是一位非常勤奋的法学家,留下了400多卷的作品,他还是辩证法和语法学的专家,而且也是个非常资深的希腊语学者。他在一年中,有六个月时间是在城里,投身于政治生活;另外六个月时间生活在乡村,致力于法学的研究和写作。拉贝奥是当时担任元首的奥古斯多的敌人,多次拒绝出任奥古斯多的顾问(见彭波尼《脚本》D.1.2.2.47)。他的合同学说保留在3世纪法学家乌尔比安的文本D.50.16.19中。
D.50.16.19 乌尔比安《告示评注》第11卷:拉贝奥在其《市政裁判官告示评注》第1卷做了如下定义:有些事实是由完成行为(agere)来实施;有些事是通过gerere实施;有些事实是由缔结(contrahere)实施。“行为(actum)”是一个一般术语,不论某事是通过言词实施还是通过行为,前者如要式口约后者如通过金钱交付实施借贷。但合同是产生双务之债的行为,希腊人称为synallagma,例如买卖、租赁和合伙;“给付物的行为(gestum)”是指某事不通过言词实施。
乌尔比安记录了拉贝奥的概念分类,它区分了三个要素:agere、contrahere,以及gerere。
拉贝奥说“行为”是一般术语关系到实施行为或者言词,如同要式口约或者借贷中的给予。而合同存在于双务之债中,希腊语称为synallagma,比如买卖、租赁以及合伙。而gestum(做)则存在于不需要言词辅助即可实施之事中。
这个文本有多处是不连贯的,它存在着很多由法典编纂者所做的添加。简而言之,我们能够推断许多疑点主要是关于“gerere”的,它在文本的开头被列举出,但却是在文本的最末尾最后被讨论到,而且它是拉贝奥定义的三个术语中唯一没有提供例证的。因此可以质疑gerere是文本中缺失的定义的对象。
这个文本可能可以做这样的重构:
“拉贝奥在市政裁判官告示第1卷中,定义了“事务”(gestum),在某些情况下人们“完成行为”来实施,另一些情况下”缔结”来完成。而行为……”
因此,拉贝奥把gerere理解为所有人类实施的行为,由此根据裁判官对这个词的使用,以及法学家所分析的有关借贷的条款中,拉贝奥把所有表示人类行为的gestus分为两个要素:actus(实施行为)和contractus(缔结合同)。这里使用的技术是分类(partitio),即在各种要素中区分出异质性的部分,从而进行定义。在本文中,拉贝奥所区分的异质性要素是