从罗马到欧洲民法典中的合同概念I．“合同”是所有法律经验的中心概念：生命中的每一天，人们都在不断缔结着合同，买报纸买火车票或者付款。

但与之对应的拉丁语“contractus”，在非法学的古拉丁语作者中几乎无人认识：瓦罗（varrone）维特鲁维尔（Vitruvio）、昆体良（Quintiliano）的作品中都有出现这个词，但几乎都在非技术意义上使用，而不是指法律意义上的合同。

此外，在罗马法学家中，直到公元2世纪才开始有限的使用这个术语。

在法律文献中，只存在一个关于contractus的定义，它是由法学家拉贝奥做出，随后我们将对之进行分析。

与之相反，动词contrahere使用的非常广泛，具有各种意思。

它表示收缩、紧缚；或者表达皱起眉头（contrahere frontem）、收起指头（digitos）；或者在抽象意义上使用，具有“带来某种效力”的，比如表达“造成损害”（contrahere damum）或者产生关系，比如建立友谊或者成为敌人（contrahere amicitiam，ecc.）结果就是，即使在法律语言中，contrahere含义也是非常宽泛的，可以用来表示订立地役权，也可以完成行为，进行买卖，缔结债务乃至于侵权。

显然，其中最让人有兴趣的是“缔结债务”（obligationem contrahere）这种用法。

对此而言，虽然存在法定之债，但债最初在体系上的使用只是在合意之债的范围中（obligatones ex contractu）。

在公元2世纪的法学家盖尤斯那里，出现了合同的四分法（要物、言词、文字和合意），我们普遍同意：contractus不是一个产生法律意义的合意，而是一种能够在当事人各方中产生债的约束的行为。

但这一概念的历史可以追溯到前几个世纪。

II．这一概念如何形成？这该从1世纪开始。

事实上，缔结债务（obligationem contrahere）的用法，可以追溯到公元前1世纪的法学家昆图斯·穆丘斯·谢沃拉，我们可以在公元2世纪的法学家彭波尼的记载中看到，被《学说汇纂》保留在文本D.46.3.80中。

D.46.3.80 彭波尼：《昆图斯·穆丘斯评注》第4卷：以何种方式缔结的关系，也应以何种方式解除。

因此，如果是通过交付物订立的关系，该关系应通过交付物解除。

所以，如果我们进行交付借贷，应偿还同样数额的金钱。

如果我们通过言词订立的关系，该关系通过交付或者言词解除。

以言词解除，如同债务人得到了正式免除允诺的情形；以交付解除，有如债务人给付了它所负欠之物的情形。

同样，如果有买卖或者租赁，因为它们可以通过单纯的协议订立，它们可通过具有相反效果的协议解除。

在这个文本中，昆图斯·穆丘斯提出了合同缔结和合同解除之间的对应关系。

由此，这位法学家把“缔结”（contrahere）分为三个要素：物（re）、言词（verbis）和文字（litteris）（这应该是现在的这个文本所补充的，因为它系统地被《国法大全》的编撰者删除），以及合意（consensus）（文本的最后部分提到的买卖和租赁这些个别类型）。

昆图斯·穆丘斯第一次把contrahere与合同关系的建立联系起来，而这对于contratus的建构是一个重要的成就。

他把contratus构造为四种，即缔结了要物、言词、文字和合意之债。

在合同概念之上，存在着产生债之关系的合意概念。

合意有时候是指单独的合同，有时候是指昆图斯·穆丘斯的对物、言词和文字之债中的最终要素。

昆图斯·穆丘斯的学生，公元1世纪末的法学家赛尔维·苏尔皮丘·鲁弗，展示了一种对于contractus这个词非常重要的运用：根据Gellio的记载，赛尔维在婚约（sponsalia）交换的场合，此时未婚夫允诺让妇女过得更好，而女方的家父将之交付于丈夫，这种行为称为contratus，他的表达方式是这样contractus stipulationum sponsionumque（要式口约和庄重允诺的合同）。

赛尔维使用contractus这个词并没有背离“束缚”这个词的一般意义，缔结一种确定法律关系。

而一种新要素的产生，是在另一个伟大的法学家的思想中发展出来的。

III．事实上，以双务来界定合同的方式是公元前1世纪到公元1世记之间的法学家拉贝奥提出的。

他是一位非常勤奋的法学家，留下了400多卷的作品，他还是辩证法和语法学的专家，而且也是个非常资深的希腊语学者。

他在一年中，有六个月时间是在城里，投身于政治生活；另外六个月时间生活在乡村，致力于法学的研究和写作。

拉贝奥是当时担任元首的奥古斯多的敌人，多次拒绝出任奥古斯多的顾问（见彭波尼《脚本》D.1.2.2.47）。

他的合同学说保留在3世纪法学家乌尔比安的文本D.50.16.19中。

D.50.16.19 乌尔比安《告示评注》第11卷：拉贝奥在其《市政裁判官告示评注》第1卷做了如下定义：有些事实是由完成行为（agere）来实施；有些事是通过gerere实施；有些事实是由缔结（contrahere）实施。

“行为（actum）”是一个一般术语，不论某事是通过言词实施还是通过行为，前者如要式口约后者如通过金钱交付实施借贷。

但合同是产生双务之债的行为，希腊人称为synallagma，例如买卖、租赁和合伙；“给付物的行为（gestum）”是指某事不通过言词实施。

乌尔比安记录了拉贝奥的概念分类，它区分了三个要素：agere、contrahere，以及gerere。

拉贝奥说“行为”是一般术语关系到实施行为或者言词，如同要式口约或者借贷中的给予。

而合同存在于双务之债中，希腊语称为synallagma，比如买卖、租赁以及合伙。

而gestum（做）则存在于不需要言词辅助即可实施之事中。

这个文本有多处是不连贯的，它存在着很多由法典编纂者所做的添加。

简而言之，我们能够推断许多疑点主要是关于“gerere”的，它在文本的开头被列举出，但却是在文本的最末尾最后被讨论到，而且它是拉贝奥定义的三个术语中唯一没有提供例证的。

因此可以质疑gerere是文本中缺失的定义的对象。

这个文本可能可以做这样的重构：“拉贝奥在市政裁判官告示第1卷中，定义了“事务”（gestum），在某些情况下人们“完成行为”来实施，另一些情况下”缔结”来完成。

而行为……”因此，拉贝奥把gerere理解为所有人类实施的行为，由此根据裁判官对这个词的使用，以及法学家所分析的有关借贷的条款中，拉贝奥把所有表示人类行为的gestus分为两个要素：actus（实施行为）和contractus（缔结合同）。

这里使用的技术是分类（partitio），即在各种要素中区分出异质性的部分，从而进行定义。

在本文中，拉贝奥所区分的异质性要素是要物和言词所完成的行为具有一种自然事实的基础，而contractus的基础则是产生出的双务效力。

在拉贝奥的论证中，actus是一个一般性用语，它的一般性涉及到人类行为的方式，能够具体化为物的交付行为或者言词，在actus的例子中，拉贝奥又提起要式口约和借贷。

在这两种情况下，行为所产生的债务借贷人或者允诺人单方的债务。

而合同则是双务的（ultro citroque obligation希腊语synallagma），它被理解为一种产生互负债务的行为，是一种客观的双方行为，由此产生出彼此负担的债务。

Contractus这个词对于拉贝奥来说意味着一方与另一方相互的债务行为，带着一种产生对应债务的特殊含义。

由此，要物、言词、文字和合意的合同四分法完全被超越了，因为前三者属于完成行为，另一种是合同。

拉贝奥只是列举而不是严格的穷尽合同的具体类型（买卖、租赁和合伙），他的合同概念可以延伸到非典型合同，它们虽然形式不完全，但具有相互性。

这种延伸把当时社会经济状况所认可，但还没有成为典型的合同也包括进来。

拉贝奥的开放性重申了意识自治，这是与奥古斯都皇帝执政时，制度中的非个人主义的潮流相冲突的，即要把所有人都遵循合同的类型化。

Contratus概念体现出拉贝奥的反对立场。

IV．拉贝奥的理论化在罗马法中没有成功，它代表了一种失败的合同模式。

拉贝奥是普罗库鲁斯学派的奠基人。

但是通行的分类方式是萨宾学派的分类方式，它采用了昆图斯·穆丘斯的四分法。

但穆丘斯—萨宾派的四分法的缺点是不能把无名合同容纳进来。

公元2世纪的法学家阿里斯多和毛利齐安对这一问题做出回应。

尤其是阿里斯多确认了萨宾派的四分法，超越了拉贝奥的synallagma，把它的结构从债的双务性变为履行的双务性。

D.2.14.7.2 乌尔比安《告示评注第4卷》：即使一个或另一个合同缔结的并不完美，但也具有原因，阿里斯多优雅地回答杰尔苏，这里存在着债。

比如你给我一件东西而你给我另一件，或者我给对应着你做，这代表着sinallagma，由此产生市民法之债。

在这个文本中，阿里斯多回答了杰尔苏，后者是普罗库鲁斯学派的带头人，很可能也是拉贝奥的追随者。

阿里斯多似乎采纳了合同是合意之债的基础这样的观点，而且把拉贝奥的synallagma的概念从债的层面转向履行的层面：阿里斯多认为synallagma并非如拉贝奥所言，产生于对待债务，而是产生于跟随着合意的对待给付。

因此如果以这样的方式缔结债务，基于你允诺我的对待给付，我做出一个财产上的牺牲，一个给付，此时在阿里斯多看来，就构成synallama，而拉贝奥则不会认同。

比起合意的相互性，阿里斯多的观点更倾向于合同的基础在于给付的平衡性。

毛利齐安的观念和阿里斯多是一样的。

在哈德良皇帝之后（它死于公元138年），普罗库鲁斯学派以及拉贝奥观点的支持者完全衰落了，这对于后续的法学时一个无可弥补的损失。

佩丢斯（Pedius），公元2世纪的法学家，似乎同意萨宾派的观点，同时最大化的抽象了conventio（协议）这一要素，使之成为合同要素的中心。

D.2.14.1.3 乌尔比安《告示评注》第4卷因此，协议（conventionis）是一个具有一般意义的词语，正如佩丢斯非常优雅地承认，如果在物的交付或者言词发出的行为中，不存在协议，就不产生合同以及双务之债。

合意或者是通过物的交付生效或者通过特定言词的发出而生效；事实上即使在要式口约中，如果缺乏合意，虽然特定的言词已经发出，也是无效的。

佩丢斯完全是属于萨宾派的，他强调没有合意就没有合同。

但在这个文本中承认不具备合意就不产生债的观点引起现代罗马法学家很多的疑问。

这种观点显然是错误的，因为存在着侵权之债。

可能佩丢斯的债仅仅指的是双务之债，如同拉贝奥的“行为”，它是基于合意的。

事实上，对佩丢斯而言，合意是合同概念的中心要素，而不是拉贝奥所强调的债的双务性。