政府行为1造成合同履行障碍的法律适用
一、问题的提出
我们先来看一个案例：
2006年1月11日，歌城公司与同鹏公司就上海市青浦区青安路69号三楼签订房屋租赁合同，歌城公司租赁该房屋用于经营量贩式KTV及餐饮服务，租期15年。合同签订后，歌城公司于当日支付同鹏公司租赁保证金144,000元，同鹏公司将系争房屋交付歌城公司(装修免租期为6个月)。2006年4月13日，歌城公司致函同鹏公司称：因2006年1月29日颁布、3月1日正式实施的国务院《娱乐场所管理条例》第七条第二项规定：“居住住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。”歌城公司向同鹏公司租赁经营KTV场所，明显违反上述国家强制性规定，故该合同无法履行。为避免损失扩大，歌城公司约请同鹏公司洽谈退租后的善后处理事宜。同鹏公司于2006年5月31日复函歌城公司称：歌城公司未按约定支付租金，更无理由单方解除合同，要求歌城公司承担违约责任。2006年6月2日，青浦区社会文化管理所出具给歌城公司意见书称：歌城公司申请开办的地点不符合《娱乐场所管理条例》，故按规定不能在该处设立娱乐场所。2006年6月6日，歌城公司再次致函同鹏公司，要求解除租赁合同。同鹏公司于2006年6月9日收到该函。歌城公司于2006年6月15日向同鹏公司发出关于交付钥匙的函并将钥匙邮寄同鹏公司，同鹏公司于当日收到房屋钥匙。双方就善后事宜引发诉讼。2
这是一起典型的因政府行为导致合同履行障碍而引发的纠纷。近年来，随着我国市场经济的发展和深入，政府行为对经济活动产生剧烈影响的情况时有发生，因此造成当事人违约的情形在不同领域时常出现。在实践中对此类案件的裁决，或认为政府行为导致合同目的无法实现，属于不可抗力；或认为因政府行为导致国家政策变化造成合同基础动摇或丧失，属于情事变更；或认为虽不属于不可抗力，并进一步作为免责事由，但确属被申请人无法预见且无法避免和克服之情事，可依合同法之诚实信用和公平原则，作为减责抗辩事由。正如司法实务对政府行为的法律定性做法不一，学理研究也莫衷一是。有认为，不可抗力的范围包括：……（2）政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。……3 有认为，政府行为不是不可抗力，应是情事变更。4对政府行为于合同履行的影响该如何定性，成为当前司法实务中必须面对和厘清的热点问题之一。
二、不可抗力制度与情事变更原则的概念及关系
不可抗力制度和情事变更原则设立的宗旨都是当合同陷入履行障碍时，保护无过错当事人的合法权益，根据公平和诚信原则，合理分配风险，以消除不公平的结果，均是我国民事法律制度的重要组成部分。从客观表现来看，不可抗力之事件与情事变更之情事，二者所包含的范围具有相当大的重叠。情事变更之情事除影响合同履行的社会经济形势的剧变之外，构成不可抗力的自然灾害和战争、罢工、暴乱等社会异常事件也可能引起合同的情变。
（一）不可抗力的概念及认定
所谓不可抗力制度，是指不可抗力发生后，致使合同不能履行，根据不可抗力影响程度的大小，当事人可以部分或全部免责的制度。不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且为世界各国立法所普通确认。根据《法学词典》解释，不可抗力即不可抗拒的力
1广义的政府行为包括立法机关、行政机关和司法机关作出的行为。狭义的政府行为仅指行政机关的行为。行政行为按行政相对人是否确定为标准，可分为抽象行政行为和具体行政行为。本文仅以抽象行政行为为研究对象。
2李虎：《导致合同不能履行的抽象行政行为可视为不可抗力》，《人民司法》2009年第20期。
3王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000年版，第322页，第615页。
4刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，《法学研究》2000年第6期。
量，指人力所无法抗拒的强制力。对于不可抗力的内涵界定，各国判例和学说存在不同观点，主要有主观说、客观说和折衷说。主观说强调事件发生的不可避免性，即当事人主观上尽了最大注意仍不能防止阻碍合同履行的事件发生。客观说强调事件是客观情况，即外在于人的行为、发生在当事人意志之外的事件。折衷说则糅合了主观说和客观说的主要观点，既认为事件是外在客观的，又要求当事人主观无过错，即主观要件上强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移；客观要件上强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性。如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而未能预见，或未尽最大努力加以防止，则不能判断为不可抗力。比较而言，折衷说更全面、更能说明不可抗力和免责之间的内在联系：一是事件发生的非人意志性，二是当事人没有过错。我国现行合同法第117条第2款规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。可见，我国民事立法对不可抗力采取了折衷说。
关于不可抗力的范围，实践中争议很大。按照通说，典型的不可抗力类型主要有以下两类，一是自然灾害，具体包括地震、海啸、台风等；二是社会异常事件，如战争、暴动、罢工、骚乱、劳动力缺乏等。政府行为可否视为不可抗力，最具争议。本文认为，政府行为符合不可抗力“三个不能”的标准，应构成不可抗力。首先，政府行为具有不可预见性。普遍民众对行政机关制定颁布法规规章的行为，鲜有途径预先获知，即便在政府行为之前舆论媒体高度关注、广为报道，普通民众对此已有心理预期，但对该政府行为的具体内容以及何时颁布、何时生效，无法预知。对不可抗力的主观构成要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异。随着科学技术的发展，以往完全不可预见的如地震、台风等自然灾害也可以提前预知，只是可能不能准确、及时预见其发生的确切时间、地点等。其次，政府行为不可避免和不可克服。如前说述，普通民众对政府行为事前预见尚且不能，更不必说阻止其颁布出台。即便政府行为出台后存在问题，由于政府行为强制性特征，普通民众必须遵守，不能抗拒和克服，也无权启动修改或撤销程序，阻止其效力发生。可见，普通民众在进行民事活动时，对政府行为既不能事前预见和阻止，也不能事后对其进行有效应对，在某种意义上说当事人只能听天由命。
（二）情事变更原则概念及法律规定
情事变更原则是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同或或解除合同的法理。5尽管情事变更原则在实现法律价值方面具有重大意义，但毕竟属于一般条款，如何对情事变更原则作出科学的界定，如何划清情事变更原则与相关概念的界限，是司法实务中一个难题。我国在《合同法》制定时，曾对情事变更原则进行了深入的研究和探讨，在合同法草案三稿、四稿及五稿（征求意见稿）中也都对情事变更原则作了规定。但立法者考虑到情事变更难以科学定义，与商业风险的界限难以划清，法院执行时难以操作，在合同法中作出规定条件尚不成熟。正式颁布施行的合同法未对情事变更原则作出规定，而是借鉴英美法系的合同落空制度6，扩大不可抗力的适用范围，将一部分合同目的落空的情形归入不可抗力7。随着我国市场经济体制的建立和完善，市场因素逐步成为合同缔结和履行的重要基础。缔约时的经济、社会环境、法律秩序及一般交易条件发生难以预见的变化，尤其是在“非典”、“汶川大地震”和金
5韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第436页。
6合同落空除了目的落空（不能实现）之外，还包括履行不实际（履行不能因要求苛刻，美国法律从履行不能理论中发展出履行不实际，并以此取代履行不能概念）。可见英美法系的合同落空大体上相当于大陆法系的情事变更原则和不可抗力制度。
7《合同法》第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”。有学者对此提出批评，认为合同目的落空是与大陆法系中的情事变更原则相对应，合同目的落空归入不可抗力，是错位的合同目的落空。参见张照东：《情事变更制度比较研究》，中国书籍出版社2001年版，第159-160页。