合同法第73条适用问题之探讨

石河子大学商学院

结课论文

题目合同法73条使用问题之探究

姓名庞保华

学号2010517043

专业班级电子商务2010(2)班

任课教师王彪

院系商务管理系

【摘要】合同法首次确立了债权人代住权制度，其对于解决现实生活中“三角债”“讨债难”等问题无疑将起到重要作用，但在具体适用中有许多问题值得探讨。

【关键词】合同法；债权人代位权；法律适用

我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这是我国民事立法中首先确立债权人代位权制度，无疑是一个重大的进步。它为解决现实生活中“三角债”、“讨债难”等问题提供了一条法律救济途径。但在具体适用这项制度时，合同法的规定又有许多值得探讨的问题。

第一，合同法第73条的规定与最高人民法院<关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>若干

问题的意见》(以下简称意见)第300条规定的关系。意见第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”对比这两条的规定可以看出，他们都是法律赋予债权人实现其债权的权利，但也有明显的区别。首先，《意见》第300条赋予债权人的是程序上的权利，而非实体上的权利。其次，《意见》第300条中债权人行使权利的时间只能发生在债权人对债务人诉讼终结之后的强制执行阶段，而非对债务人诉讼之前。再次，债务人行使权利的效果不同，<意见》第300条中对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人(债权人)清偿，而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产。向全体债权人清偿。可见，这两条规定之间既有明显区别又相互补充，可以共存，可为保障债权人债权的实现共同发挥作用，债权人可以根据自己的需要自由选择适用。

第二，债务人债权之外的权利能否成为债权

人代位权行使的客体?合同法只规定了债权可以成为债权人代位行使的客体，而对其它的权利则未予以规定。笔者认为，只要是非专属于债务人自身的权利都可以成为债权人代位权行使的客体。首先。世界上有债权人代位权制度的国家在立法上几乎都作出了这一规定。而在司法实践中也证明是可操作的。其次，其符合债权人代位权制度设立的宗旨。债权人代位权制度设立的目的在于通过保全债务人的财产，增大债权的担保力来实现债权人的债权，因此从实现这一立法目的出发，凡是可以增加债务人财产的权利(除专属于债务人自身的权利)而债务人又怠于行使的，对于债权人而言都可以依法代位行使。显然，这样的权利范围远远大于债权。当然，在这里必须对专属于债务人自身

的权利作一明确的界定。它应包括以下四种权利：(一)非财产性权利。比如监护权、离婚请求权等。这些权利的行使显然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利个人的意志，他人不得代位行使。(二)、主要为保护权利人无形利益的财产权。如继承或遗赠的承认或抛弃的权利，因生命、健康、名誉

等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等。(三)不得让与的权利。主要是指基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权。不作为债权等。(四)不得扣押的权利。如获得养老金、救济金、抚恤金权利等。

第三，如何判断债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害?法律没有给予判断标准而事实上也不可能找到一个客观标准。虽然有传统的民法理论中提出了“债务人无资力要件说”，即债务人责任财产的减少使债权人无法获得清偿为标准，但近年来这种标准俞愈来愈受到人们的质疑，“无资力要件废除说”已成为人们的共识。坦J因为债权人行使代位权是通过增加债务人的财产，增大对全体债权人债权的共同担保，从而使每一个债权人债权的实现变得更为可能。既然这样，那么债权人财产越多则债权人债权实现的机率愈大，因此，债务人只要怠于行使其权利都会害及债权人债权的实现。所以，债权人只要有充分的证据能够证明债务人怠于行使权利，就可以行使代位权。在这里，有人可能会产生疑问，如果对债权人行使代位权只以债务人怠于行使其权利为限制，会不会造成社会秩序的更加混乱?

笔者认为不会。首先，如果债务人有足够的财产偿还债务并且自觉地偿还债务，那么债权人根本无须行使代位权。其次，如果债务人有足够财产可以偿还债务而不偿还债务，那么债权人一般也不会行使代位权。因为作为理性的债权人在行使代位权时必须考虑经济成本，试想，债权人与其费力地行使代位权将第三人的财产加入到债务人总财产中再与其他债权人共同受偿，还不如直接对债务人提起诉讼实现债权经济，作为理性的债权人是不会行使代位权的。因此，即使法律不对债权人在这方面加以限制，债权人一般也只会在债务人确实不能履行债务时才去行使代位权。法律完全可以给予债权人权利让其自由选择，而不必强制债权人只有债务人怠于行使权利的行为给其造成损害时才能行使代位权。况且，这也符合私法自治的理念。

第四，如何理解债权人行使代位权的行使范围以债权人的债权为限?有的学者认为，债权人行使范围不限于保全代位行使的债权人的债权，全体债权人的债权都应包括在内。笔者认为欠妥。首先，债权人行使代位权的目的是为了自己债权的实现，他一般不会考虑其他债权人的债权

情况。其次，债权人行使代位权时，他没有义务去知道债务人到底欠有多少债务，况且，债权人既使想知道债务人也没有义务告知债权人(此属商业秘密)。因此，若以全体债权人的债权为行使代位权的范围限制，势必会导致债权人或者罔然不知所从或者滥用代位权，损害债务人或者第三人的利益。所以，债权人行使代位权的范围应以自己的债权为限度。在该限度内，债权人可以同时或者依次行使债务人的数个权利。若债权人应代位行使的债务人的权利的价值超过债权保全的限度，则应在必要限度内，分割行使债务人的权利。但是，不能分割行使的债务人的权利，债权人可行使全部之权利。

第五，债权人行使代位权的所得利益理应直接归属于债务人，且债务人必须受领并不得再行处分。但是，如果债权人行使代位权后，债务人拒绝受领或者滥用处分该采取何种对策?当然，在这种情况下，债权人可以先行受领再使用提存制度或者行使撤销权，然后再通过诉讼实现债权。但这样必然会加大债权人的成本，债权人往往会放弃代位权而直接行使诉权，从而使债权人代位权制度形同虚设。笔者认为，如果债权人代