合同法第73条适用问题之探讨
石河子大学商学院
结课论文
题目合同法73条使用问题之探究
姓名庞保华
学号2010517043
专业班级电子商务2010(2)班
任课教师王彪
院系商务管理系
【摘要】合同法首次确立了债权人代住权制度，其对于解决现实生活中“三角债”“讨债难”等问题无疑将起到重要作用，但在具体适用中有许多问题值得探讨。
【关键词】合同法；债权人代位权；法律适用
我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这是我国民事立法中首先确立债权人代位权制度，无疑是一个重大的进步。它为解决现实生活中“三角债”、“讨债难”等问题提供了一条法律救济途径。但在具体适用这项制度时，合同法的规定又有许多值得探讨的问题。
第一，合同法第73条的规定与最高人民法院<关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>若干
问题的意见》(以下简称意见)第300条规定的关系。意见第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”对比这两条的规定可以看出，他们都是法律赋予债权人实现其债权的权利，但也有明显的区别。首先，《意见》第300条赋予债权人的是程序上的权利，而非实体上的权利。其次，《意见》第300条中债权人行使权利的时间只能发生在债权人对债务人诉讼终结之后的强制执行阶段，而非对债务人诉讼之前。再次，债务人行使权利的效果不同，<意见》第300条中对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人(债权人)清偿，而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产。向全体债权人清偿。可见，这两条规定之间既有明显区别又相互补充，可以共存，可为保障债权人债权的实现共同发挥作用，债权人可以根据自己的需要自由选择适用。
第二，债务人债权之外的权利能否成为债权
人代位权行使的客体?合同法只规定了债权可以成为债权人代位行使的客体，而对其它的权利则未予以规定。笔者认为，只要是非专属于债务人自身的权利都可以成为债权人代位权行使的客体。首先。世界上有债权人代位权制度的国家在立法上几乎都作出了这一规定。而在司法实践中也证明是可操作的。其次，其符合债权人代位权制度设立的宗旨。债权人代位权制度设立的目的在于通过保全债务人的财产，增大债权的担保力来实现债权人的债权，因此从实现这一立法目的出发，凡是可以增加债务人财产的权利(除专属于债务人自身的权利)而债务人又怠于行使的，对于债权人而言都可以依法代位行使。显然，这样的权利范围远远大于债权。当然，在这里必须对专属于债务人自身
的权利作一明确的界定。它应包括以下四种权利：(一)非财产性权利。比如监护权、离婚请求权等。这些权利的行使显然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利个人的意志，他人不得代位行使。(二)、主要为保护权利人无形利益的财产权。如继承或遗赠的承认或抛弃的权利，因生命、健康、名誉
等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等。(三)不得让与的权利。主要是指基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权。不作为债权等。(四)不得扣押的权利。如获得养老金、救济金、抚恤金权利等。
第三，如何判断债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害?法律没有给予判断标准而事实上也不可能找到一个客观标准。虽然有传统的民法理论中提出了“债务人无资力要件说”，即债务人责任财产的减少使债权人无法获得清偿为标准，但近年来这种标准俞愈来愈受到人们的质疑，“无资力要件废除说”已成为人们的共识。坦J因为债权人行使代位权是通过增加债务人的财产，增大对全体债权人债权的共同担保，从而使每一个债权人债权的实现变得更为可能。既然这样，那么债权人财产越多则债权人债权实现的机率愈大，因此，债务人只要怠于行使其权利都会害及债权人债权的实现。所以，债权人只要有充分的证据能够证明债务人怠于行使权利，就可以行使代位权。在这里，有人可能会产生疑问，如果对债权人行使代位权只以债务人怠于行使其权利为限制，会不会造成社会秩序的更加混乱?
笔者认为不会。首先，如果债务人有足够的财产偿还债务并且自觉地偿还债务，那么债权人根本无须行使代位权。其次，如果债务人有足够财产可以偿还债务而不偿还债务，那么债权人一般也不会行使代位权。因为作为理性的债权人在行使代位权时必须考虑经济成本，试想，债权人与其费力地行使代位权将第三人的财产加入到债务人总财产中再与其他债权人共同受偿，还不如直接对债务人提起诉讼实现债权经济，作为理性的债权人是不会行使代位权的。因此，即使法律不对债权人在这方面加以限制，债权人一般也只会在债务人确实不能履行债务时才去行使代位权。法律完全可以给予债权人权利让其自由选择，而不必强制债权人只有债务人怠于行使权利的行为给其造成损害时才能行使代位权。况且，这也符合私法自治的理念。
第四，如何理解债权人行使代位权的行使范围以债权人的债权为限?有的学者认为，债权人行使范围不限于保全代位行使的债权人的债权，全体债权人的债权都应包括在内。笔者认为欠妥。首先，债权人行使代位权的目的是为了自己债权的实现，他一般不会考虑其他债权人的债权
遇到债务纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> http://biz.doczj.com/doc/bc14403758.html, 兼评我国《合同法》第73条 债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债务人是否行使其对第三人的权利，应依债务人的自由意思，债权人不得随意干预，但是债务人的财产既然在法律上已经构成保障债权实现的责任财产，对债务人处分自己财产权利的行为，就不能不加以约束。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。 债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，增强自己对债权人的清偿能力，如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使其财产得以增加，使自己的债权得以实现。
债权人代位权制度发端于《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限。”法国民法将代位权视为诉权，受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”受日本民法的影响，我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。 我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较小，并且没有规定权利行使的效果，因而该制度有待于进一步研究，并通过立法进行完善。 一、债权人代位权的构成要件 债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，毕竟债权具有相对性，不能任债的效力无限制地对外扩张，为了平衡“对债权人的保护”和“债
《合同法》习题（二） 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1.下列观点是正确的（）。 A.合同是双方法律行为 B.技术发明是单方法律行为 C.发现埋藏物是单方法律行为 D.拾得遗失物是单方法律行为 2.遗赠扶养协议抚养（）。 A.只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B.是身份合同 C.不是平等主体之间的合同 D.是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1.主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A.主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B.主合同无效，从合同必然无效 C.主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D.主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2.丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A.第一个合同是实践合同 B.第二个合同是实践合同
C.第三个合同是实践合同 D.第四个合同是实践合同 3.下列适用合同法的规定（）。 A.婚姻协议 B.婚前财产协议 C.婚后财产协议 D.分家财产协议 4.甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A.属于法定之债 B.属于意定之债 C.属于诺成合同 D.具有相对性 5.下列合同适用《合同法》（）。 A.政府采购合同 B.以悬赏广告为要约订立的合同 C.以招标、投标方式订立的合同 D.以拍卖方式订立的合同 6.下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同
E.租赁合同 7.下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A.买卖合同 B.两个自然人之间的借款合同 C.租赁合同 D.支付保管费的保管合同 第二章合同的订立 （一）单项选择题 1.赠与合同与无偿委托合同属于（）。 A.双方法律行为、诺成法律行为 B.双方法律行为、实践法律行为 C.单方法律行为、实践法律行为 D.双方法律行为、无偿法律行为、诺成法律行为 2.甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件2月8日到达，快信2月7日到达，乙公司两封信均已收到，但秘书忘了把第2封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问，甲、乙之间的合同是否成立，为什么？（） A、合同未成立，原要约被撤 B、合同未成立，原要约被新要约撤回 C、合同成立，快件的意思表示未生效 D、合同成立，要约与承诺承得了一致 3.甲公司4月11日以信件方式向乙公司发出采购100吨钢材的要约，4月14日信件寄至乙。乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲，时逢其董事长旷工，5月9日董事长知悉了该信内容，遂于5月10日打电话告知乙收到
崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社 1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 2003年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 2004年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社2006年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社2008年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社2004 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社2009年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王轶、王闯、王成、申卫星、杨明刚、韩世远、薛文成）《债权保障法律制度研究》（清华大学出版社2004 年版，合著者：韩世远）等 10 余部；发表《“四荒”拍卖与土地使用权》（《法学研究》 1995 年第 6 期）、《无权处分辨》（《法学研究》 2003 年第 1 期）等 150 余篇学术论文。 二、写作背景 教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材的建设，推动了《合同法》的修改，自2003年以来，我国有关合同的立法及司法解释已有新的进展，国内外的专家学者对合同法的研究在继续深化，许多著述陆续面世，《合同法》第四版对第三版进行了细微的改变和深入，增加了时代的新的内容，并进一步对个别观点进行完善与深入，例如加强和细化了赠与合同中的任意撤销和法定撤销的阐述，强化了房屋租赁合同中承租人优先购买权制度的分析等。 三、基本框架分析 该书坚持合同法的基本框架，对合同法的内容进行了全面的阐述，重点适当，深入浅出的表达作者的观点并引发深思。该《合同法》教材分为二十八章。第一章绪论，介绍了合同法的概念，对合同的范围进行了界定，《合同法》所规定的
《合同法》综合练习 题及答案
《合同法》综合练习题及答案 一、单项选择题 1.合同法不适用于（B） A.出版合同 B.收养合同 C.土地使用权合同 D.质押合同 2.在下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系（C） A.甲拾得乙遗失的一块手表 B.甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约 C.甲因放暑假，将一台电脑放入乙家 D.甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘 3.租赁合同是（A） A.双务合同 B.无偿合同 C.无名合同 D.为第三人利益订立的合同 4.下列情形中属于效力待定合同的有（A） A.10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 B.5周岁的儿童因发明创造而接受奖金 C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 D.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍 5.甲和乙合作开办了宏都干洗店，丙将一件皮衣拿到干洗店清洗，交给正在营业中的甲，并向甲交付清洗费100元。该合同关系的主体是（D） A.甲和丙 B.乙和丙 C.甲、乙和丙 D.宏都干洗店和丙 6.在以招标方式订立合同时，属于要约性质的行为是（B） A.招标 B.投标 C.开标 D.决标 7.某商店橱窗内展示的衣服上标明"正在出售"，并且标示了价格，则"正在出售"的标示视为（A） A.要约 B.承诺 C.要约邀请 D.既是要约又是承诺 8.合同终止以后当事人应当遵循保密和忠实等义务，此种义务在学术上称为后契约义务。此种义务的依据是（C）
A.自愿原则 B.合法原则 C.诚实信用原则 D.协商原则 9.某企业在其格式劳动合同中约定：员工在雇佣工作期间的伤残、患病、死亡，企业概不负责。如果员工已在该合同上签字，该合同条款（A） A.无效 B.是当事人真实意思的表示，对当事人双方有效 C.不一定有效 D.只对一方当事人有效 10.当事人采用合同书形式订立合同的，自（C） A.双方当事人制作合同书时合同成立 B.双方当事人表示受合同约束时合同成立 C.双方当事人签字或者盖章时合同成立 D.双方当事人达成一致意见时合同成立 11.无权代理中，被代理人的追认权在性质上属于（A） A.形成权 B.抗辩权 C.支配权 D.请求权 12.某甲的儿子患重病住院，急需用钱又借贷无门，某乙趁机表示愿意借给2000元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表示同意。根据合同法规定，甲、乙之间的借款合同（D） A.因显失公平而无效 B.因显失公平而可撤销 C.因乘人之危而无效 D.因乘人之危而可撤销 13.下列附条件合同效力的描述，正确的是（C） A.附生效条件的合同，自条件成就时失效 B.附解除条件的合同，自条件成就时生效 C.在附生效条件的合同，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，该合同生效 D.在附解除条件的合同，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，该合同继续有效 14.应合同当事人的请求，由人民法院予以撤销的合同（B） A.自人民法院决定撤销之日起不发生法律效力 B.自合同订立时起不发生法律效力 C.自人民法院受理请求之日起不发生法律效力 D.自合同规定的生效日起不发生法律效力
关于合同法中代位权制度的理解与适用(1) 内容摘要 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中，在适用代位权制度时，应当注意三个方面的问题，第一，应当注意避免代位权适用的扩大化倾向；第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度，在今后的司法实践上，应当正确地理解和适用。
关键词：债务人、债权人、次债务人、债权 在《合同法》制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定基本符合债权人代位权原理，但是该条规定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在《合同法》出台之前，我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞，《合同法》第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中，债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破，该制度的立法基础在于确保债权的实现。 一、债权人代位权的构成要件
中华人民共和国合同法释义：第四十九条 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 【释义】本条是对表见代理合同效力的规定。 所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。本法设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。 构成表见代理合同要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。 在本条的立法过程中，对于是否要求以本人的过错作为表见代理合同的构成要件曾有两种不同的意见。一种意见为，应当以本人的过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。本法基本上是采纳了第二种意见。一般来说，表见代理合同的产生与本人的过错有关，例如，因为本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明本人是有过错的。但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明。故在本条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同的情况下，但只要相对人有理由相信行为人有代理权，合同就有效。 需要注意的是本条的规定与本法第四十八条的规定是不相同的。第四十八条规定的合同必须要经过本人的追认才具有效力，而本条规定的合同不必经过本人的追认就当然具有效力。
2016年10月高等教育自学考试全国统一命题考试 合同法试卷 (课程代码00230) 本试卷共5页。满分100分，考试时间150分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号。使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题(共35分) 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1、下列意思表示中属于要约的有 A、商品广告 B、招标公告 C、迟到的承诺 D、拍卖公告 2、合同权利义务终止，即合同关系 A、中止 B、消灭 C、解除 D、无效 3、由于债权人的原因，债务人在难以履行的情况下，将约定之标的提交给有关机关，以使合同权利义务关系消灭。合同法理论称此为 A、免除 B、提存 C、抵销 D、混同 4、甲先后向乙借款三笔。第一笔5000元，归还时间在201 1年10月5日；第二笔8000元，归还时间在2012年4月5日，第三笔12000元，归还时间在2012年10月5日。甲曾 在2011年底还了3千元。现甲又向乙支付8000元，双方对这8000元是归还哪笔债务没有约定，依据法律可视为首先清偿第一笔，剩余的清偿第二笔。合同法理论称此为 A、清偿充抵 B、第三人清偿 C、代物清偿 D、新债清偿 5、一方按照他方要求完成约定的工作，并予以交付，他方接受交付的工作成果，并依约支付报酬的合同，被称为 A、买卖合同 B、承揽合同 C、雇佣合同 D、技术开发合同 6、承揽合同在履行过程中，因不可抗力导致材料毁损、灭失的，如当事人没有约定的，该风险由材料所有权人负担，这一风险负担被称为 A、承揽合同的材料风险负担 B、承揽合同工作成果的风险负担 C、承揽合同工作条件恶化的风险负担 D、承揽合同的付款风险负担 7、根据我国合同法规定，租赁期限最长不得超过 A、10年 B、15年 C、20年 D、30年 8、出租人与承租人约定，由出租人按承租人的要求，向第三人购买租赁物，交付承租人使用、受益，并由承租人支付约定的租金，在合同期满后返还或按残值购买租赁物的，为融资租赁合同。在融资租赁合同关系中，实际上存在着
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 法条文义解释 本条是关于合同解除的效力的规定。 合同的解除首先涉及到合同的解除是否具有溯及力。合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭、合同如自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。 我国的合同解除是否有溯及力，法律尚未明确规定，我国的通说认为无溯及力。合同解除是否具有溯及力，应视具体情况具体分析： 第一，非继续性合同的解除原则上有溯及力。 所谓非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言，当它被解除时能够恢复原状，既已经进行的给付能够返还给付人。恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。非继续性合同作为解除的标的，为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能性能否变成现实性，还要受其他因素制约，主要受违约解除的法律性质决定。违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊的违约责任，是对守约方的一种救济方法。违约解除具有溯及力与这一性质相符合。 第二，继续性合同的解除原则上无溯及力。 所谓继续性合同，是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同、仓储合同均属于此类。租赁、借用、消费信贷等继续性合同以使用、收益、标的物为目的，已经被受领方享用标的物效益，是不能返还的，也就不能恢复原状。这些合同解除不管有无溯及力，给付人都只能请求对方返还响应的价金，在相应的给付时，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，对当事人没有任何好处，因此不如规定这些合同的解除无溯及力，除非当事人有相反的规定。但是，在长期的购销合同有其独特的性质，它被解除时能够恢复原状。 第三，不可抗力致使合同目的不能实现时的合同解除原则上无溯及力。 第四，协议解除有无溯及力依当事人之间的约定。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。所谓恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。因为在合同尚未履行的情况下，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及的消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。在原交付的标的物存在时，除了要返还原物外，还应当补偿因返还原物所支付的费用。如果返还的是能产生孳息的物，孳息应当随主物一道返还。当原物不存在时，如原物是种类物，可以同一种类的物返还。所谓其他补救措施，包括请求修理、更换、重作、减价等措施。
买卖合同的适用范围 买卖合同在各国债法或者合同法中都是作为一种最重要的合同加以规定。但是，对于买卖合同所调整的范围，却有不同的立法态度。基本说来有两种情况：一是以英美法系国家的买卖法为代表，把买卖合同的调整范围限于货物买卖。卖方的基本义务是向买方转移货物的所有权，买方的基本义务是支付相应的价款。如美国统一商法典买卖篇的2;102条规定，该买卖篇原则上适用涉及货物的交易。2;105条对”;货物”;的基本定义是，指除作为支付价款之手段的金钱、投资证券和通过法律程序追索金钱或者其他动产的权利以外的所有在特定于买卖合同项下时可以移动的物品（包括特别制造的货物）。英国1873年的货物买卖法的规定与美国统一商法典对货物的定义相似。由此可见，这些立法对于买卖标的物的界定甚至将不动产也排除出来。1980年的联合国国际货物销售合同公约第2条采用排除法，将个人消费品、拍卖、国家强制买卖、股票、投资证券、流通票据以及货币的买卖、船舶、气垫船、飞机买卖和电力买卖以外的动产买卖定义为”;国际货物买卖”;。由此，有的学者就将这些作为动产的货物买卖称之为一般买卖，将一般买卖之外的诸如不动产买卖、无体物的买卖、权利买卖包括证券的买卖等归为特殊买卖。二是以大陆法系的一些国家和地区为代表，将买卖的标的不只限于货物的所有权，还包括其他的财产权利。例如，日本民法典第555条的规定，买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。以及我国台湾地区”;民法典”;第345条的规定，称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。我国台湾地区的权威学者也在着述中表明，买卖以财产权转移为目的，包括物及权利。关于财产权利和无体物等能否成为买卖合同的标的，我国法学界也存在着不同的观点。狭义观点认为，我国民法理论对于买卖合同的标的物，一般不称财产而称物品，因此，以权利为标的物的合同（如专利权转让合同）和以无体物为标的物的合同（如供电合同）不属于买卖合同的范围。广义观点认为，买卖合同的标的物应当既有财物，也有法律允许转让的权利，如知识产权。因此，在这里必须明确，合同法在买卖合同这一章对这个问题采取的是什么态度。主张广义
合同法重点归纳 考点一、合同的成立 （一）要约的概念 要约须是由特定人向特定的受要约人发出的有明确的缔约意图、内容具体、确定意思的表示。(例外为对不特定人的要约) 区别1：要约与要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告 注意2：不可撤销的要约（合同法第19条） 目的：阻止要约发生效力 撤回和撤销 1.撤回条件：先于要约或者与要约同时到达 目的：使要约的法律效力归于消灭 2.撤销条件：在受要约人发出承诺通知之前到达（18） 1.确定承诺期限或者以其他形式明示不可撤销 不得撤销 2.受要约人有理由认为不可撤销，并为履行合 （19条）同作了准备工作 （二）承诺的概念（合同法第21条） 1．承诺须由受要约人做出 2．承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺 3．承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更 注意1：承诺变更（合同法第30、31条） 1．实质性变更：承诺无效，构成新要约 2．非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更 注意2：逾期承诺（合同法第28、29条） 1．可归责于承诺人的迟延 A．迟发迟到，承诺原则上无效 B．例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立 2．不可归责于承诺人的迟延 A．未迟发而迟到，承诺原则上有效 B．例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约 考点二、合同的效力 合同成立，生效 合同成立与生效：合同成立，不生效力：附条件和期限的合同 合同成立，效力有瑕疵：效力待定、可撤销、无效 合同的效力合同符合生效要件：有效的合同 合同的效力状态：合同主体不合格：效力未定的合同（先无效后有效）（是否符合生效条件）意思表示不真实：可撤销的合同（先有效后无效） 合同内容违法：无效的合同 一）效力未定的合同
合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同
B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。 （二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】 （1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。 （2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】 （1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 （3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 （4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】 （1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】 （1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。 （2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。 （3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。
南开大学《合同法》20春期末考核 注：请认真核对以下题目，确定是您需要的科目在下载！！！ 一、单选题 (共 15 道试题,共 30 分) 1.下列各合同中，一般情况下合同解除可以发生溯及力的是____ A.甲与乙之间的委托合同 B.甲与乙之间的租赁合同 C.甲与乙之间的雇佣合同 D.甲购买乙的一辆汽车的合同 答案:D 2.可撤销合同在未被撤销以前为____ A.无效 B.有效 C.效力待定 D.不可变更 答案:B 3.张某于2000年5月4日向李某借款2万元，双方约定借款期限为3年。2003年5月9日，张某还没有还款。李某经调查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东西了。只有张某由于帮助王某做木工活，还有3万元工钱没有拿回来，都已经到期近半年了。由于张某与王某关系不错，所以张某一直不好意思向王某索要。下列关于李某代位权的表述，正确的是____ A.李某可以张某的名义向王某要回欠款3万元，其中，2万元用于偿还自己的债款 B.李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权，总之，代位权就是只要还钱就行 C.李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工钱，以便偿还自己的债款 D.李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商 答案:D 4.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以1万元成交。甲同意待画展结束后，再将属于自己的画取走。此种交付方式属于____ A.现实交付 B.简易交付 C.指示交付 D.占有改定 答案:D 5.甲公司明知自己在建的商品住宅楼旁建将兴建一机场，但却对要求住房安静的乙说此处远离市中心，难得的安静，而没有将兴建机场的事情告知乙，乙相信甲公司的介绍而购买了甲公司在该处的房屋。甲公司的行为违背了____ A.平等原则 B.公平原则 C.诚实信用原则 D.鼓励交易原则 答案:C
合同法不适用干 篇一：我国合同法的适用范围？ 合同法适用于平等主体的个人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。 这里说的“个人”包括中国人，也包括外国人和无国籍人。“法人”是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。“其他组织”指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。 1．合同法的适用范围与三部合同法相比，作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了：一是合同主体，包括中
国。外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同；二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 这里所说的民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法，因此本条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 2．合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。①政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法；而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。②企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，加工承揽是民事关系，适用合同法；而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。 3．关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同
遇到债权债务问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> http://biz.doczj.com/doc/bc14403758.html, 什么是合同代位权 代位权是一种合同的保全方式，是为了保证债权人的利益，当债务人对自己的债权处理影响到债权人利益时，债权人可以行使代位权。那么，什么是合同代位权呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。 什么是合同代位权 合同法中的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。它是属于合同保全的一种方法。 1、构成要件： (1)债权人对债务人享有到期合法债权; (2)债务人对次债务人享有到期债权;
(3)债务人怠于(非诉讼或仲裁方式)行使到期债权; (4)债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。 (5)债务人的债权并非专属于债务人人身。 合同法第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 《合同法解释一》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 2、代位权的行使方法： (1)主体：债权人，以自己名义行使代位权;次债务人为被告，债务人可以为无独立请求权第三人;原告未列的，法院可追加。 (2)行使方式：诉讼行使。
(3)清偿：债权人胜诉后，由次债务人直接向债权人清偿;两个债务随之消灭。 (4)抗辩权转移：次债务人得主张其对债务人的抗辩权。 (5)诉讼费用：由次债务人承担;最终费用由债务人承担。法律教育网 《合同法》第73条第2款：代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《合同法解释一》第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 (6)债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，应另行起诉。 法院在代位诉讼裁决发生效力前，应依法中止。 审理顺序：债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人。 法院都应受理，但中止后顺序，待前顺序结果。
第四十四条合同的生效 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第四十五条附条件的合同 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第四十六条附期限的合同 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 第四十七条限制行为能力人订立的合同 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十八条无权代理人订立的合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十九条表见代理 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十条法定代表人越权行为 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第五十一条无处分权人订立的合同 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 第五十二条合同无效的法定情形 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条合同免责条款的无效
复习资料 《合同法》(课程代码00230) 第一大题：单项选择题(总分：15分) 1、下列适用《合同法》的有 ? A.离婚协议 ? B.名称权转让协议 ? C.扶养遗赠协议 ? D.收养子女协议 标准答案：B 2、下列属于要约的是（） ? A.某医院购买药品的招标公告 ? B.含有“仅供参考”的订约提议 ? C.某公司寄送的价目表 ? D.超市货架上标价的商品 标准答案：D 3、 甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件2月8日到达，快信2月7日到达，乙公司两封信均已收到，但秘书忘了把第2封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。关于该案例，下述表述正确的是（） ? A.合同未成立，要约不明确 ? B.合同未成立，快件撤回原要约，提出新要约 ? C.合同成立，快件的意思表示未生效
? D.合同成立，要约与承诺取得了一致 标准答案：B 4、一方以欺诈手段订立损害国家利益的合同，属于( ) ? A.无效合同 ? B.可撤销合同 ? C.效力待定合同 ? D.附条件合同 标准答案：A 5、 根据我国合同法的规定，下列合同中必须适用中华人民共和国法律的是（） ? A.国公司在约旦签订的为约旦公司建设办公楼的合同 ? B.在公海上履行的中外合作勘探开发资源合同 ? C.在新疆克拉玛依履行的中外合作勘探开发资源合同 ? D.中国公司在俄罗斯签订的开发俄罗斯远东石油资源的合同 标准答案：C 6、深夜，急于分娩的孕妇万某在丈夫的搀扶下准备乘出租车去医院，司机要求其支付相当于正常乘车费10倍的车费。万某的丈夫考虑到情况紧急，只好答应。双方达成的合同是（） ? A.可撤销合同，理由是显失公平 ? B.可撤销合同，理由是乘人之危 ? C.无效合同，理由是受欺诈 ? D.无效合同，理由是受胁迫 标准答案：B 7、 下列合同中，必须由主管机关批准后才能生效的是（）
二．合同法的规范类型及其法律适用 （一）任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规范去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规范的类型，自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范，但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上，占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意： 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。