建设工程施工合同签订过程中常见法律问题解答

1.经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？

【律师解答】

(1) 按照《招标投标法》和最高人民法院法释（2004）14号《司法解释》的规定，经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协议也需要备案；

(2) 如果补充协议没有经过备案，容易被认定为“黑白合同”，导致结算时引起争议。

2.发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？

【律师解答】

(1) 要明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；

(2) 工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内（行使优先权的期限）；

(3) 尽量约定按月形象进度支付工程款；

(4) 和分包商、材料商签合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。

3.承包人如何签订固定总价合同？

【律师解答】

(1) 签订固定总价合同时，要约定价款的可调因素，如材料价格上涨超过一定的幅度时，对工程价款做相应调整等；

(2) 在工程报价时，以施工图为基础，认真核算工程量，而不能以扩初图为基础报价，因扩初图一般都会改动。

4.发包人的“协助义务”，能否在《施工承包合同》中明确约定？

【律师解答】

(1) 《合同法》第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；

(2) 发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；

(3) 建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。

5.发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？

【律师解答】（1）明确承包人对于分包工程的管理权利；

（2）明确分包工程的价款结算方式；

（3）明确分包工程的工期延误责任；

（4）明确分包工程的质量缺陷责任的分担。

6.因资质问题而导致合同被认定无效，哪几种情况可以补正？

【律师解答】

（1）最高人民法院（2004）14号《司法解释》第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工合同应认定为有效；

（2）根据其他相关司法解释的规定，如果未取得建筑施工资质，但是在工程竣工之前取得相应建筑资质，《工程承包合同》也应该认定有效；

（3）根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。

7.如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？

【律师解答】

（1）“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；

（2）为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”（包括工地现场五大员）为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；

（3）总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。

8.承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？

【律师解答】

施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：

(1)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；

(2)合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；

(3) 合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。

9.如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？

【律师解答】

（1）合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；

（2）根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨价均属于可调整价格，比例基点为10%-15%；

（3）如果明显超出该比例基点，可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；

（4）请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。