离婚协议效力探析

关键词: 离婚协议效力

内容提要: 离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不履行给付之行为应适用《合同法》规定追究违约责任。

离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关事项所达成的一致的意思表示，其效力存在争议的情形主要表现为以下三点:(1)离婚登记前，离婚协议是否生效; (2)登记离婚后财产分割条款可否撤销或变更;(3)离婚协议对第三人是否生效。笔者拟通过案例对离婚协议效力的上述三个问题作出分析。

一、登记离婚前离婚协议的效力

离婚协议是登记离婚的前提，当事人登记离婚，必须向民政部门提交就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。当事人达成离

婚协议后，如一方反悔，拒绝办理离婚登记，另一方要离婚，只能通过诉讼途径。此类诉讼中，当事人曾经达成的离婚协议称为诉前离婚协议。诉前离婚协议的性质及效力问题，往往成为案件争议的焦点，“同案不同判”的现象时有发生，例如以下两个案例。

案例1:刘某(男)与田某(女)系夫妻，刘某向法院提起离婚诉讼，并请求依法分割财产。田某同意离婚，但请求按双方签订的离婚协议分割财产。法院认为，离婚协议虽系双方自愿签订，但当事人并未依该协议登记离婚，原约定归一方所有的财产现仍应按双方共有财产分割。

案例2:李某( 男) 与毕某( 女) 系夫妻，双方达成离婚协议，约定离婚后房屋归李某所有，李某补偿毕某26万元，但双方没有办理离婚登记。毕某向法院提起离婚诉讼，并请求按离婚协议分割财产。李某认为协议未经民政部门确认，无法律效力，且对自己显失公平。法院判决双方离婚，按协议分割财产。[1]

关于离婚协议的效力，我国《婚姻法》并未作出明文规定，但是司法解释则有所涉及，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第8条第1款和第2款的规定。第1款规定了两类协议:(1)离婚协议中关于财产分割的协议;(2)因离婚就财产分割达成的协议。后者达成于离婚之时，

应视为与离婚登记同时完成、同时生效，因此对男女双方之“法律约束力”，只能指离婚后的效力。前者达成于离婚登记之前，究竟于登记前生效，还是登记后生效，法无明文规定。但是，如果结合第2款来看，可以推断，这一协议对男女双方之“法律约束力”也是指离婚后的效力。因为，第2款的适用范围是“履行上述财产分割协议”。而依约分割财产是离婚后的事情。

最高人民法院的相关释义也明确了这一点。释义指出:(1)适用本条司法解释的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议; (2)明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力;(3)离婚后一年内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。[2]可见，现有司法解释也并未涉及诉前离婚协议的效力问题。

然而，司法实务中对诉前离婚协议效力的争议时有发生。由于缺少明确的法律依据，部分省市法院以《审判业务指导意见》的形式作出规定，主要有两种意见。(1)主张离婚登记前，离婚协议有约束力，除非协议本身欠缺生效条件。如深圳市中级人民法院的“指导意见”规定:“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并

请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。”[3](2)主张离婚登记前，离婚协议无约束力。如上海市高级人民法院的“指导意见”规定: “夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应允许当事人反悔。”[4]审判机关的“指导意见”截然相反，“同案不同判”现象自然难以避免。

对离婚协议效力认识的分歧，源于对离婚协议性质认识的分歧。关于离婚协议的性质，学界主要有两种观点:(1)认为诉前离婚协议虽然包括身份关系的解除以及财产分割、子女抚养等多方面内容，但实质上只是一个涉及人身关系的行为，该行为以登记为生效条件，未经离婚登记的诉前离婚协议不具有拘束力;[5](2) 认为诉前离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质。离婚协议中的自愿离婚条款自取得《离婚证》之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。[6]上述

观点都认为离婚协议中解除婚姻关系的约定不具有拘束力，夫妻一方不能依据离婚协议要求对方履行离婚登记手续或诉请法院根据协议判决准予离婚，但对离婚协议中财产分割条款的效力则有不同看法。笔者认为，离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它是亲属法中的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对诉前离婚协议性质和效力的认定应明确以下三点。

首先，离婚协议的内容具有复合性，是数个法律行为的混合。一般情况下，夫妻离婚协议主要包括两部分的内容: 一是解除夫妻关系的内容; 二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。但该协议究竟应该视为一个法律行为还是数个法律行为，应根据法律行为的基本理论判断。法律行为以意思表示为要素，离婚协议是一个行为还是数个行为的混合，应依据其包含的效果意思是一个还是数个进行判断。离婚协议中包含的效果意思分别有解除夫妻关系、分割夫妻财产、确定子女抚养归属及抚养费负担等等，这些效果意思分别产生不同的法律后果。据此，将离婚协议视为数个行为的混合应该更为恰当。诉前离婚协议与已经登记生效的离婚协议在内容方面并无区别，《解释二》第8条和第9条的规定实际上已经将离婚协议中的身份关系部分与财产关系部分加以区分，明确已经登记的离婚协议中关于夫妻身份解除的约定不能变动，而财产部分则可能被撤销或被认