建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题

一、垫资承包施工的含义及主要形式

垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。

大部分开发商为了降低项目开发的前期成本，以缓解建设资金的压力，作为发包方明确要求施工方垫资，否则建筑企业无法获得工程项目。垫资施工的建筑企业明知垫资之后会有风险，但为了不失去场，往往不得已而为之。 

垫资施工主要表现为以下几种形式：（1）全额垫资施工。工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；（2）工程进度款不足额支付，造成部分垫资施工；（3）承包人向发包人支付保证金，作为工程项目启动资金；（4）约定按照形象进度付款。 

二、垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段 

垫资施工在我国目前的法律架构下，大致经历了三个不同的法律适用发展阶段，每个阶段都呈现出其不同的法律特征。 

(一)垫资施工的《建设工程施工合同》绝对无效的阶段 

由于大量带资、垫资行为的存在，致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马，扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。同时，带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降，承包商合法权益受损。

此外，由于承包商是通过垫资承包了工程，在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款，不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。 

为了禁止越来越多的垫资施工情况，建设部、财政部、国家计委于1996年6月4日颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该《通知》第四条明确规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”

根据上述规定，人民法院对于垫资建设的建设工程施工合同纠纷案件，多按照该《通知》的精神作出认定无效的判决。

(二)垫资有效与垫资无效各个法院执法标准不一的混乱阶段 

新的《合同法》于1999年1O月1日起颁布实施后，由于合同法对于无效合同有了明确的规定。根据合同法第五十二条规定，有下

列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

根据上述规定，无效合同必须是“违反法律、行政法规的强制性规定”的才无效，而上述提及的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定既不是法律也不是行政法规。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，有些法院认为确认垫资不违反国家法律、行政法规的禁止性法律规定，因此确认有效。

但是，也有一些法院持不同的观点。他们认为垫资实际上属于企业之间的一种变相借贷关系，而根据我国法律的规定，企业之间依法不能进行资金借贷。因此应当确认为无效。