2012年第12期
／盈科说法YI N GKESH U O FA
合同管理对于企业来说至关重要，涉及合同的谈判、拟订、审核、签订、履行、归档等一系列管理。合同管理是一个动态的过程，而不仅仅是一个合同文本。实际情况是，许多企业特别是中小企业及处在创业初期的企业，只重视能不能拿到订单，而忽视合同背后潜在的风险，未对合同从产生到消灭这一过程进行管理。这种“只签不管”
的合同管理方式，往往带来法律风险。【案情简介】
这是一起物业服务合同纠纷。原告是一家从事高端商务楼宇物业服务的企业，被告是上海世博会参展企业某场馆。原告通过竞标方式获取了被告在世博会期间的场馆后勤管理服务订单，双方签订了《管理服务协议》（以下简称《协议》）。《协议》约定：世博会期间原告为被告提供保安、保洁等全套服务，服务人员由原告派驻，物料由原告采购，被告按期支付管理服务费；计算管理服务费的依据是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的１０％的管理费和税金。
原告十分重视并希望通过努力能顺利完成这个项目，一是可借势宣传，毕竟“世博”项目有较高的品牌附加价值；二是可获取可观的管理服务费。但是在《协议》履行阶段，因原告派驻的员工有的因故离职，造成人员短缺，加上当时世博园区实行严格的管控措施，调入外部人员非常不便，原告只能通过安排其他员工加班，克服人员短缺带来的不便。最初双方也相安无事，被告还是按期足额向原告支付管理服务费。但是，在项目收尾阶段，原告派驻的员工与原告发生了纠纷，员工因原告未及时为其缴纳保险金，向劳动监察大队举报。劳动监察大队为此向被告了解情况，后来原告补缴了员工的保险金，并按被告要求提交了补缴保险金清单。被告据此认为：原告未按照《协议》约定的人数派驻服务人员，原告拖欠员工的保险金影响了其声誉和“世博”形象，并因此拒付最后一个月的管理服务费。并且，被告支付给原告的各项费用均由第三家公司支付。
原告与被告协商不成，不得不提起诉讼，请求法院
判决被告支付所欠的管理服务费和逾期利息。
律师介入后发现，被告工商登记资料显示为“外国（地区）企业在中国从事生产经营活动”，也就是说，被告本身不是一个能独立承担民事责任的法律主体，其从事经济活动产生的法律责任由其自身财产和其设立主体承担，而被告的账户信息和设立场馆的真实主体竟然从公开的资料中无法查知。即便法院支持了原告的诉讼请求，如果被告不配合履行，那么原告也将会面临执行的风险。
收到起诉状后，被告针对原告的诉讼请求提起反诉，请求法院判令原告返还服务人员差额的管理服务费２０余万元。
【本案焦点】
原告与被告签订的《协议》计算管理服务费是以服务人员数量为基础的。那么，服务人员的数量是不是《协议》的强制性指标？被告能否仅因原告提供的服务人员人数不符合
《协议》标明的人数而拒付管理服务费？《协议》上标明的服务人员人数在法律上是一个什么性质？解决这一问题实际上是对原告与被告签订的《协议》进行解释，包括其整体的解释（约定原告要为被告提供什么服务）、条款的解释（为什么要标明服务人员的人数，以及是什么意思）。如果原告不能合理解释《协议》标明服务人员数量的法律意义，其诉讼请求不仅可能得不到支持，而且被告的反诉请求也具有合理性（当然，举证证明原告提供的服务人员具体数量是另一回事）。
【法院判决】
原告主张的核心理由有三：一是原告提供的是一个整体服务方案，不是派遣员工；二是被告支付管理服务费的依据应当是原告是否提供了保质（服务质量）保量（服务总量）的管理服务；三是以提供服务的员工数量为基数报价，最多只是原告计算服务总量和控制成本（利润）的一种方法。
最终，法院采纳了原告代理方的意见，认定：“关于管理服务费，关键在于原告是否保质保量地向被告提供了物业管理服务。”驳回了被告的全部反诉请求。但是，
从一起物业服务合同纠纷案
谈合同法律风险
北京盈科（上海）律师事务所
程青松
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法院同时认为：从涉案的物业管理服务内容看，派驻员工的数量是影响物业服务水平和质量的一项因素。原告员工数量减少虽然可以通过加班方式予以协调，但是人的精力毕竟有限，加大工作负荷在一定程度上必然会影响员工的服务质量，并以员工与原告之间发生的劳资争议为佐证。据此，法院以管理服务费总额为基数打“九五折”，确定被告应向原告支付管理服务费，这样扣除被告已经向原告支付的费用，被告还需向原告支付一笔管理服务费。
原告的大部分诉讼请求虽得到了支持，但还是丧失了一部分管理服务费。不仅《协议》签订之初预期的利益未完全实现，而且还失去了与交易方长期合作的机会，尤其是错过了借“世博”项目宣传品牌的机会。
【本案分析】
虽然原告在《协议》谈判阶段争取到了出具标准文本的机会，但是从文本和原告的行为安排看，还是有诸多漏洞。这些漏洞给原告带来了不同程度的法律风险：第一，原告在《协议》中未明确派驻服务人员人数的性质、人数变更（特别是减少）的处理方案。虽然法院最终采纳了原告代理方的意见，认定原告是为被告提供服务总量和质量而不是为被告提供服务员工的数量，但是《协议》中标明的原告派驻员工的数量是一种什么法律性质，无疑是原告最大的法律风险。
第二，原告签订《协议》时未核查对方的主体资格，如对方是不是《协议》利益直接指向的主体，是不是一个能独立承担责任的法律主体？结果对方是一个没有独立财产的主体。在这种情况下，后续的执行阶段原告是存在风险的，而风险是否发生有赖于被告履行生效判决的态度和法院的执行力度。
第三，《协议》中未制定担保、保护性措施，如押金、定金、保证人等，至少这些因素应当在谈判阶段努力争取，作为交换条件有时甚至可考虑适当放弃其他一些利益，或多为对方提供一些增值服务。设定担保措施，一方面可保障自己的经济利益得以实现，在对方违约时减少己方的追偿成本；另一方面，可提高对方履约的积极性。第四，原告未建立严格的考勤制度，如管理岗位的员工没有规范的考勤记录，“世博”试运行阶段原告入场时也没有规范的考勤记录。这些因素导致原告难以充分说明自己提供的服务总量，使得法院在判决时失去了一个完全支持其诉讼请求的理由。事实上，这些工作原告本来是可以做到的，只是忽视了。
第五，《协议》中未规定服务质量认定标准，并且在履行过程中也没有管理服务检查评估记录，导致法院没有标准和依据认定原告的服务质量符合约定，只能通过推理来认定、通过行使自由裁量权作出判决。一旦法官行使自由裁量权，不可预期的因素就会增多，相应胜诉
的风险就会增大。其实，即便是在对方不配合检查的情
况下，有自查记录比没有自查记录的效果更好。
第六，原告派驻服务人员人数减少时，没有通知对
方或与对方协商的记录。出现问题时，如果及时通知对
方或与对方沟通，对方出于项目需要，一般会给予谅解
或提出合理的解决条件，而不会拒付费用，激化矛盾，累
及项目顺利实施，这样能将分歧、纠纷消灭在萌芽状态。即便事后对方借机发难，己方也可主张根据双方当时提
出的解决方案或提出己方积极解决问题的诚意的证据，总体上还是利大于弊。如果隐瞒，一旦“东窗事发”，那么
就会陷入困难重重的境地。
第七，原告未与派驻员工处理好劳动关系。处理好
与派驻服务人员的关系是一项重要的工作。如果在项目
执行阶段与派驻员工发生纠纷，或出现“将在外，君命有
所不受”的情况，必然会影响服务质量和项目进度。
【律师说法】
合同是一个动态的过程，而不仅仅是一个静态的文本，从合同的立项、谈判、签订、履行到终止，或合同签订
之后的履行、变更、解除、争议解决，直到合同终止后入
卷归档，这个过程是一个完整的周期。企业的计划、采购、仓储、销售、质量、财务、人事、法务等相关职能部门
只有各司其职、通力协作，才能管理好合同，否则不论哪
个环节出了问题，合同的法律风险就可能从潜在的转化
为现实的。
签订一份条款完备、权利义务明确、甚至看上去对
己方有利的合同，并不代表最终就一定能获取合同利益，履行合同同等重要。俗话说：“签约容易履约难。”对
物业服务企业来说也是如此。物业服务企业除了提供保
质保量的服务以外，还要通过合同管理，将无形的服务
化为有形，通过有形载体还原提供的服务。
上述案例中，原告本以为合同文本是己方出具的，履行合同也很卖力，出现困难想方设法解决，拿到全额
管理服务费应该不是问题，殊不知不仅在合同签订时疏
于审查和防范，在履行合同过程中也是问题多多。履行
合同中重要的一点是进行“痕迹管理”，要保留能证明己
方履行合同的事实证据材料，或在对方不配合履行时留
下己方积极履行合同的证据材料，其要义在于将违约责
任归于对方，或将合同不能履行的责任归于对方。有的
企业抱怨，拿到一个订单很不容易，在强势的对方面前，自己没有争取合同条款的余地，为了拿下订单，“硬着头
皮也要上”。遇到这种情况怎么办？借用时下一个流行词语，即使你“ＨＯＬＤ”不住合同的签订，也要“ＨＯＬＤ”得住
合同的履行。■
编辑冯学恭
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