“阴阳合同”与依法变更合同的界限
文/北京张世星律师
对于建设工程强制招投标项目，承、发包人往往出于规避法律、行政法规和政府监管目的，就同一工程签订两份不同版本的合同，一份是根据中标文件签订的合同，即中标合同，该合同经建设主管部门审查备案；另一份则是与中标合同内容不一致的私下协议，称“阴合同”，习惯将此做法称之为“阴阳合同”。另一方面，由于施工合同履行期限长，涉及面广，影响因素复杂多样，合同履行中不可避免发生内容的变更，如何正确区分判断“阴阳合同”和合同依法变更的界限，对解决此类纠纷有着重大、决定性影响。
2002年5月，某建筑公司通过工程招投标，和某开发商签订承建住宅楼施工合同一份，合同总价为7000余万元，竣工日期为2003年7月30日，该合同签订后，经当地招标投标办公室审查后备案。2003年2月，建筑公司又与开发公司签订《补充协议》，约定竣工工期提前至2003年5月30日，后工程实际于2003年6月22日通过竣工验收。2005年3月，建筑公司以工程结算纠纷提起诉讼，要求开发商支付剩余工程款项，开发商提出反诉，称按照《补充协议》工程逾期竣工，建筑公司应承担逾期竣工违约责任并支付违约金180余万元。
开发商主张：《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同，《补充协议》是双方真实意思的表示，双方应按照变更后的工期条款确定双方权利和义务，故建筑公司应承担逾期竣工违约责任。建筑公司称：《补充协议》工期变更条款是原施工合同实质性内容的变更，其违背了《招标投标法》第46条
关于招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，应属无效。由此，以哪个协议的工期约定为准来处理双方权利义务的纠纷就成为本案的关键，不同的基准对应着两种截然不同的结果。
为加强招标投标活动监督管理，遏制建设领域“阴阳合同”盛行的现象，《招标投标法》第46条从立法角度就招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议作了禁止性规定，建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条也进一步确立建设工程合同备案制度。为鼓励建设工程合同备案制度实行，坚持招标投标活动的初衷，2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第21条进一步明确规定以备案的中标合同作为结算工程款的根据，这是首次在司法实践中为处理此类纠纷确定统一的法律尺度。尽管《招标投标法》和司法解释对合同实质性内容未作明示规定，但据《合同法》第30条类似内容规定及《招标投标法》的释义，合同实质性内容包括并不限于工程承包范围、工期、质量及给付款项等核心的、影响合同性质的关键性因素，本案双方《补充协议》对原合同工期进行调整和修改，属合同实质性内容变更。那麽是否由于进行实质性变更且未备案违反了法律法规强制性规定而认定变更无效呢？可见，正确判断合同依法变更与“阴阳合同”的界限，对解决本案件纠纷有着重要意义。
实践中，“阴阳合同”多出现于合同的订立阶段，而非履行阶段。《招标投标法》第2条规定其法律适用范围，其第46条应适用于整个招标投标活动，即合同的订立过程中，而不应对合同履行过程产生约束力，《司法解释》第21条从体现对招标投标严肃执法的指导思想出发，保护依法中标、承包当事人的合法权益，仅区别划定存在阴阳合同情况下的结算依据，没有直接否认“阴合同”无效，因此不能以是否办理备案手续作为判定合同效力的决定性因素。上述规定并不能排除和限制《合同法》第77条赋予合同当事人双方依法变更合同的法定权利，中标合同履行过程中，客观情况的变化不可避免导致原合合同约定的工程价
款、工程质量和工程期限等条款内容的变更，双方当事人协商变更合同某些条款是常见的、正常的，是缔约自由和意思自治原则的充分体现，据此应按照变更后的部分履行。如何既要保证当事人合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订补充协议形式的“阴合同”作为规避监管的手段，在实际操作中，须在理解上述立法本意基础上结合案件事实加以具体分析，应尽可能缩小“阴合同”的适用范围，本案中要从《补充协议》订立时间、必要性、实际履行情况来分析，合同履行中是否出现了招标文件（中标合同）所约定的法定工期调整变化的法定事由？双方是否按照变更后内容全面、实际履行的？合同变更到什莫程度，即合同内容“不一致”到什莫程度，才构成对合同实质性内容的背离，构成阴阳合同，变更的内容、变更的量化程度，这些有赖于法官的自由裁量权：目前，此种情况在实践中的认定存在很大的难度和风险，有待于司法实践中予以解决。如何量化“阴阳合同”和依法变更合同的界限，需将来进一步探讨。不能完全以是否备案来限制变更合同作为结算的依据。
基于此，笔者认为以下方面需建筑单位注意：工程竣工结算往往包含合同价款、工期、质量等主要内容，既然《司法解释》确定了审理工程结算纠纷案件的标准和依据，确定"阴阳合同"中以"阳合同"作为结算工程款的原则，那么建筑单位一定要慎重签订中标合同，要在合同中将工程价款、工期、质量、安全、工程款支付进度等关键性条款详细列明，不要认为中标合同是出于政府监督检查而使之签订流于形式；另一方面，合同实际履行过程中，如遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整，要把握好自身权利，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的补充协议应及时到原合同的建设行政主管部门办理变更登记备案，以免发生纠纷而引起争议。这样，从根本上能制止“阴阳合同”不法行为
发生，同时充分保证当事人依法变更合同的权利，维护建筑市场公平竞争秩序和当事人的合法权益。
（作者简介：张世星律师，北京刘勇律师事务所律师，双学士，拥有国家资产评估师、国家监理工程师、国家一级建造师资格，工程类高级工程师职称，北京市建设工程评标专家库评标专家、第七届北京市律师协会房地产开发专业委员会委员，擅长建设工程与基础设施、房地产开发法律事务）