第四条违法转包，分包合同的处理原则
建设工程法律2009-10-27 09:19:21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅
第四条违法转包，分包合同的处理原则
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
[条文主旨]
本条规定具有两方面内容：
一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同
违反《建筑法》的强制性规定无效；
二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。[理解与适用]
一、起草背景
《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工
程施工合同。上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同。人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的。故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。本解释第一条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合
同关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第一条中规定，而是在本条中予以规定。本解释第一条对没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订的合同无效已作出规定，本条再次重申，主要考虑到本条中规定了对非法所得予以收缴，而没有资质建筑施工企业借用
有资质施工企业名义签订合同取得利益，也在本条予以收缴的范围之中，且在认定没有资质建筑施工企业的非法所得时，同样涉及发包人、承包人与被使用资质企业三方之间的法律关系。故本条在体例上将承包人分包、违法转包合同无效独立于第一条之外，并与无资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽工程的无效合同并在一起，作为本条下面收缴规定的对象，对于承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利润，没有资质的施工人通过借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设
工程施工合同获取的利益，是否应认定为非法所得并于以收缴，各地人民法院掌握的原则不一致。有的人民法院积极采取收缴措施，对于当事人基于违反法律强制性规定签订的建设工程施工合同在认定合同无效
的前提下，都适用收缴的民事制裁措施。有的法院则不主张采用收缴这种民事制裁措施。在案件审理中，基本不予采用收缴这一民事制裁措施。
综合人民法院的审判实践，在1995年以前，各地人民法院在审理案件中，对于当事人进行非法活动的非法所得，一般采取收缴的民事制裁措施。在1995年至2000年，对于非法所得，有的人民法院采取收
缴措施，有的法院不予收缴。2000年以后，人民法院在审判中逐渐淡
化对当事人非法所得采用收缴措施的。
在司法解释征求建议中，各级人民法院建议将当事人依据上述合同取得的利益认定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》的规定，予以收缴。理由是，有人民法院采取收缴这种民事制裁措施，一方面可以起到打击违法行为，规范经营活动的目的，另一方面可以平衡当事人之间的利益关系，有利于案件审判达到较好的社会效果。社会各界也积极
呼吁本司法解释当中对于收缴非法所得作出规定，以规范建筑业市场的经营活动，建设行政部门对于该观点予以支持，本司法解释采纳各界意见，明确承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益确定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》第一百三十四条的规定，采取民事制裁措施，对当事人已经取得的非法所得予以收缴。
二、讨论中的意见
对于承包人非法转包、违法分包建设工程的合同无效，在司法解释征求意见当中，基本取得一致的意见。对于在建设工程施工合同纠纷中，是否可以依据《民法通则》第一百三十四条规定对非法所得予以收缴。在起草初期，我们一直主张减少和避免适用收缴民事制裁措施，对违法行为由行政机关依照行政法规范作行政处罚。基于此种考虑，在本解释草拟稿中没有作出收缴规定。以后，解释稿在《人民法院网》、《人民法院报》上征求社会各界意见以及召开座谈会听取各级法院、建设部等单位意见时，一致意见认为人民法院对非法所得应予收缴，并建议增加相应条款。
我们采纳了各方面对于在本司法解释中增加对非法所得予以收缴的意见，主要理由是：
(1)、将当事人依据本条规定的无效合同取得的利益，确定为非法所得并采用民事制裁措施予以收缴，有充分的法律依据。按照《民法通则)规定的精神，非法所得应是指当事人从事违反法律、行政法规强制
性规定的民事行为所取得的财产。《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其
他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》的上述三个条款属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现上述违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》规定进行分包的，责令改正，投收违法所得，并处罚款。《建筑法》通过上述两个条款，对建筑施工企业出借资质证书、转让资质证书取得的利益，承包单位违法分包、转包取得的利益确定为非法所得，由建设行政主管部门或者有关部门依据行政职权采取没收非法所得的行政制裁措施。在《建筑法》中，已经明确将本条司法解释中涉及的三种行为确定为违法行政法规禁止性规定的行为，并将所得认定为非法所得，行政机关依照职权可以予以收缴。《建筑法》作为规范建筑行业的法律，具有公法的性质，按照公法优于私法的原则，我们首先可以根据《建筑法》的规定，将承包人分包，违法转包建设工程取得的利益，不具有资质的施工人通过借用具有资质施工企业名义签订建设工程施工合同取得的利益，具有
法院司法建议书后，可能由于某些方面的原因，不对违法活动者取得的非法利益采取收缴措施，这样，不利于打击建筑业市场中的违法活动。且人民法院采取收缴的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社会效果较好，能够通过制裁违法行为，起到预防违法行为产生的作用。而建设行政主管部门按照人民法院司法建议中确定的事实对当事人采取的制裁
措施是一种事后制裁，其取得的社会效果不如事中制裁得到的社会效果好。且因是事后制裁，可能收缴措施得不到执行，这样制裁措施的采用就达不到一定的社会效果。这也是建设行政部门主张人民法院在案件审理时，对当事人依据本条规定的无效合同取得的非法利益予以收缴的原因。
三、审判实践中对于收缴非法所得的具体做法
我国《民法通则》第一百三十四条规定人民法院在审理案件时，可以对当事人进行非法活动的非法所得予以收缴。对于在审判实践中如何贯彻和执行上述法律规定，审判实务界一直存在争议，并存在不同的观点：
第一种观点认为，人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴。理由是，当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得财产，应认定为非法所得，予以收缴。《民法通则》规定的非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照法律规定的本意，应对约定取得和实际取得的财产一并适用收缴。这一观点曾被最高法院的相关司法解释采纳。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，关于联营合同
中的保底条款问题：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第二种观点认为，行政法律规范中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行政部门依法予以行使。人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，行使收缴权。这种观点在审判实践中也曾被采纳，有些判例中，对于下级法院作出的收缴制裁决定，当事人向上一级人民法院提出复议申请，上级法院有根据上述观点，撤销下级法院收缴决定的复议决定。
第三种观点认为，《民法通则》规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高法院在具体的案例中体现了该种观点。四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)川经终字第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书，决定对眉山分公司因
履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额扣除其实际施工部分造价后，多收款额406782．92元予以收缴。眉山分公司与李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议。眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287 653．08元予以收缴”显属不当。因协议确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法院(2001)川经终字第203--1号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事制裁决定书。最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得。但案件事实表明，“分包协议”无效后，经司法鉴定，李明实际施工部分造价为5613 217．08元，而眉山分公司支付始李明的工程款是602万元，已超出实际施工部分造价406782．92元。因此，眉山分公司没有非法所得。四川省高级人民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据。眉山分公司尽管违反了《建筑法)第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行政处罚性的法律责任。根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁
发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”。因此，人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人于以民事制裁。故而撤销了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李明的复议申请，最高人民法院经审查认为，根据四川省高级人民法院(2001)川经终宇第203号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，《分包协议》无效后，李明只能按照其实际施工部分的造价5613217．08元收取工程款；对其多收的超出其实际施工部分造价的406782．92元工程款，应认定为非法所得。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定，对李明的非法所得应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定。最高法院上述判例表明，当事人实施违法行为，依据无效合同的履行取得的财产，可以确定为非法所得，依据《民法通则》的规定，于以收缴。受上述观点的影响，审判实践中，1995年前，人民法院对非法所得多子以收缴，收缴范围包括已经取得和约定取得的财产。
四、实践中应注意的问题
I、严格把握承包人转包、分包行为。国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：
(一)、总承包单位将建设工程分包给不不具备相应资质条件的单位的；
(二)、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(三)、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(四)、分包单位将其承包的工程再分包的。转包，是指承包单位承包建设工程后．不履行合同约定，直接将工程再转包。人民法院在审判案件中．应在上述范围内确定承包人分包与违法转包的行为。
2、限制收缴的范围。《民法通则》只是规定了对非法所得予以收缴，但没有明确规定何种利益属于非法所得，可以适用收缴的民事制裁措施。我们在建设工程施工合同纠纷案件审理中，应严格把握非法所得的适用范围，在本条司法解释确定的三种合同当中适用，不应超出本条司法解释确定的合同范围之外。采取收缴非法所得的对象是进行分包、转包的莲设工程承包人，出借法定资质的建设工程施工企业及不具有资质的施工人。收缴的非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。
3、避免民事制裁措施和行政处罚措施重复适用。《建筑法》对本条司法解释中可以适用收缴的情况也均作出了行政制裁予以收缴的规定，在建设行政机关依照行政职权已经对当事人予以处罚的情况下，人民法院不宜再作出收缴的处罚决定，否则会加重当事人负担，处罚过重，处罚混乱，不会取得较好的社会效果。
建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”，主要指有关工程范围、 建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
劳动合同法司法解释（一）为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《中华人民共和国劳动争议调解xx 》（以下简称调解xx）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。 一、解释的适用范围 第一条用人单位的界定 本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。 企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。
第二条住房公积金争议的处理 劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。 （住房公积金管理条例第七条；调解xx 第二条） 第三条社会保险争议的范围 劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解xx 第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。 （调解xx 第二条；民事诉讼法第一百一十一条；社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条） 二、诉讼主体的确定
竭诚为您提供优质文档/双击可除劳动合同法司法解释五 篇一：劳动合同法司法解释(一)~(四)全 劳动合同法司法解释(一)、(二)、(三)(四) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (20XX年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过法释〔20XX〕14号) 为正确审理劳动争议案件，根据《劳动法》，和《民事诉讼法》等相关法律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: (一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但
已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项 不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理: (一)属于劳动争议案件的，应当受理; (二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。 第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格 为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重
2017版《建设工程施工合同（示文本）》解读与适用 2017年10月，住建部公布了修订后的2017版《建设工程施工合同（示文本）》（GF-2017-0201），与2013年版《建设工程施工合同（示文本）》，本次修订就计日工、缺陷责任期、质量保证金三大类共9个条款进行了修订。从修订容看，新版合同主要是为了迎合2017年6月住建部发布的《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质2017第138号文），统设施工过程中质保金和缺陷责任期的相关约定。为此，我们拟结合138号文的相关规定，对本次修订进行解读。 一、结算条款的修订：2017版合同进一步明确“计日工”计价方式的适用 （一）“计日工”条款修订容 2013版原文如下：10.9 需要采用计日工方式的，经发包人同意后，由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作，其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算；已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。 2017版原文如下：10.9需要采用计日工方式的，经发包人同意后，由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作，其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算；已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定计日工的单价。 （二）何谓“计日工”？ 建设工程领域有两种计价模式：定额计价和清单计价。定额计价系按照国家或省一级建设主管部门确定的建设工程计量单位消耗的人材机等标准消耗量，套用定额单价，最终得到工程总价的计价模式。定额计价参照的是单位工程社会平均消耗量和单价，个体之间不产生差异。
审理建设工程施工合同案 件司法解释二 篇一：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释(二)(征求意见稿) 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释（二） （征求意见稿） 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民国民法通则》、《中华人民国合同法》、《中华人民国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，作如下解释。 一合同效力 第一条【违法建筑施工合同无效】 当事人以建设单位未办理建设工程规划可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。 第二条【依法应认定有效的五种合同】
当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主无效的，不予支持。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效； 另一种意见：删除 第三条【部承包的认定标准】 承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业部承包合同。当事人以上述部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。 第四条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持。另一种意见：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违约赔偿责任的，应予支持。 第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】 发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包
发布单位】最高人民法院 【发布文号】法释〔2010〕12号 【发布日期】2010-09-13 【生效日期】2010-09-14 【失效日期】----------- 【所属类别】国家法律法规 【文件来源】中国法院网 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继
续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 第十一条劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 第十二条劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：（一）移送管辖的； （二）正在送达或送达延误的； （三）等待另案诉讼结果、评残结论的；
建设工程合同的名词解释 篇一：建设施工合同名词解释 四、筒答题（本大题共5小题，每小题5分，共25分）31．简述定金的法律特征。 答：（1）定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。 （2）定金责任是一种独立于其他责任形式的责任方式。 给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。（3）定金具有从合同的性质。 32．按照FIDIC条件规定，在合同履行中出现哪些情况或条件时，承包商可以放慢施工速度或者暂停施工？答：出现下列情况或条件： （1）工程师没有按照规定的时间签收支付证书。（2）雇主没有按照规定时间提供资金证明或没有按时支付工程款。 （3）雇主不能按时提供其他施工条件如材料、设备等。 33．通常按照工程变更所包含的具体内容，工程变更可分为哪几类？ 答：可分为五类：设计变更、施工措施变更、计划变更、条件变更及新增变更。 34．风险管理的主要任务是什么？答：风险管理的任
务是：（1）识别与评估风险。 （2）制定风险处置对策和风险管理预算。（3）制定落实风险管理措施。 （4）风险损失发生后的处理与索赔管理。 35．按照FIDIC合同规定，当实际测量的工程清单项目的工程量增减出现哪些情况时，应采用新的费率或价格？答：FIDIC合同规定，当实际测量的工程清单项目的工程量增减出现下列情形时，应采用新的费率或价格：（1）该项工作测出的数量变化超过工程量表或其他资料 中所列数量的10%以上 （2）此数量变化与该工作上述规定的费率的乘积，超过中标合同金额的% （3）此数量变化直接改变该项工作的单位成本超过1% （4）合同中没有规定该项工作为“固定费率项目” 30．简述无权代理的主要表现形式 答：无权代理主要有以下几种情况：(1)根本无权的代理。 (2)授权行为无效的代理。(3)超越代理权范围进行的代理。 (4)代理权消亡以后的代理。 31．通常按照工程变更所包含的具体内容，工程变更可分为哪几类？ 答：可分为五类：设计变更、施工措施变更、计划变更、条件变更及新增变更。
中华人民共和国主席令 第六十五号 《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。 中华人民共和国主席胡锦涛 2007年6月29日 中华人民共和国劳动合同法 （2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过） 目录 第一章总则 第二章劳动合同的订立 第三章劳动合同的履行和变更 第四章劳动合同的解除和终止 第五章特别规定 第一节集体合同 第二节劳务派遣 第三节非全日制用工 第六章监督检查
第七章法律责任 第八章附则 第一章总则 第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
劳动合同法司法解释 为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共与国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共与国劳动合同法》（以下简称劳动合同法)、《中华人民共与国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法）、《中华人民共与国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律得若干问题,作如下解释。 一、【解释得适用范围】?第一条【用人单位得界定】本解释所指得用人单位就是指中华人民共与国境内得企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立得会计师事务所、律师事务所等合伙组织与基金会。?企业设立得分支机构，依法取得营业执照或者登记证书得,属于本解释所称得用人单位;未依法取得营业执照或者登记证书得，不属于本解释所称得用人单位,但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭与农村承包经营户不属于用人单位。?（劳动合同法第二条；中华人民共与国劳动合同法实施条例＜以下简称实施条例＞第二条、第三条、第四条) 第二条【住房公积金争议得处理】劳动者与用人单位因住房公积金发生得争议，不属于劳动争议。(住房公积金管理条例第七条；调解仲裁法第二条) 第三条【社会保险争议得范围】劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业与生育保险而遭受损失为由,要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业与生育保险赔偿金发生得争议,属于调解仲裁法第二条规定得社会保险争议,人民法院应予受理。?劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生得争议,不属于劳动争议,但应告知劳动者向劳动行政部门与其她有关主管部门申请解决. （调解仲裁法第二条；民事诉讼法第一百一十一条;社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条) 二、【诉讼主体得确定】 第四条【不具备经营资格与挂靠情形下得主体确定】劳动者与不具备合法经营资格得用人单位因用工关系发生争议,应当将用人单位与其出资人作为共同当事人。不具备合法经营资格得用人单位借用她人营业执照经营得,还应当将出借营业执照得一方作为当事人。?劳动者与挂靠在其她单位名下得用人单位发生劳动争议得,用人单位与被挂靠单位为共同当事人。(劳动合同法第九十三条；实施条例第四条） 第五条【发包后得主体界定】建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格得实际施工人，实际施工人招用得劳动者与其发生劳动争议得，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格得单位与实际施工人为共同当事人。(实施条例第四条） 三、【劳动关系得认定】?第六条【达到法定退休年龄人员得用工认定】用人单位招用达到法定退休年龄得人员,双方形成得用工关系按雇佣关系处理。（劳动合同法第四十四条;实施条例第二十一条) 第七条【企业停薪留职人员、内退人员得用工认定】企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄得内退人员,与新得用人单位建立了用工关系得,可按劳动关系处理，但原用人单位已为其缴纳基本生活费或社会保险费得，企业停薪留职人员、内退人员请求新得用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费得，企业停薪留职人员、内退人员请求新得用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费得，不予支持。?企业停薪留职人员,未达到法定退休年龄得内退人员请求在新得用人单位享受劳动法、劳动合同法规定得劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇得，应予支持。(劳动合同法第十七条；劳动法第七十二条)
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劳动合同法司法解释五 篇一：劳动合同法司法解释（一）~（四）全 劳动合同法司法解释（一）、（二）、（三）（四） 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释 （20XX年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次 会议通过法释〔20XX〕14号） 为正确审理劳动争议案件，根据《劳动法》，和《民事 诉讼法》等相关法律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于 《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但 已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项 不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者
通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当 分另U情况予以处理： （一）属于劳动争议案件的，应当受理； （二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其 他案件，应当依法受理。 第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条 之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期 限，乂无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请 求。 第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格 为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重 新作出裁;决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，劳动合同法全文。如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 法释〔2004〕14号自2005年1月1日起施行。 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:
劳动合同法司法解释(一)、(二)、(三)(四) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过法释〔2001〕14号) 为正确审理劳动争议案件，根据《劳动法》，和《民事诉讼法》等相关法律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: (一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理: (一)属于劳动争议案件的，应当受理; (二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。 第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法
向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，劳动合同法全文。如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。 劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。 第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。１、建设工程施工合同有效。涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，在开庭前，深圳中《院的指导意见》 以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工、在审理过程中，一方当事人2应认程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，定施工合同无效；应认定施工合同有开庭前但未取得施工许可的，已经取得土地使用权及上述行政许可，效。》《深圳中院的指导意见不是影响——施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。《重庆高院的意见》、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手3应确认合同有效。续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的, （与深圳中院的意见在时间点上有区别：一个是审理期间；一个是开庭前）的暂行规定》《广东高院 只是用地手续尚未办理而未发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,4、不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设,能取得土地使用权证的施工合 同无效。的暂行规定》《广东高院 超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手、违反《建设工程规划许可证》的规定,5 ,续应确认合同有效。,且无违反其他法律规定的《广东高院的暂行规定》 但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建承包人跨省区或跨市承揽建设工程,6、而不应据此认,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理设工程施工合同,定合同无效。的暂行规定》《广东高院 （二）关于建设工程施工合同无效的问题：1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的； 【广东高院暂行规定认为：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定 的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同】无效。． ）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（2【江苏高院第四条认为具有以下情 形之一的，应当认定为这种情形——也就是挂靠，：合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承不具有从事建筑活动主体资格的个人、1）（揽工程；）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（2 3（）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。（江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（3 】（4）法律、行政法规规定的其他情形。【安徽高院认为：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（1但与建筑施工实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，（2）企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担3（】技术、质量和经济责。——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （4）非法转包、违法分包；（最高院司法解释第四条） 【安微高院认为：5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无
劳动合同法司法解释大全 下文是聘才网小编为你整理的劳动合同法司法解释大全，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释详细内容可以参考本文。 (XX年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过法释〔XX〕14号) 为正确审理劳动争议案件，根据《劳动法》，和《民事诉讼法》等相关法律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: (一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者
通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理: (一)属于劳动争议案件的，应当受理; (二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。 第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，劳动合同法全文。如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
关于《司法解释四》中用人单位单方 解除劳合同的法律适用略探 厦门市开发区、电子信息工会蔡琳 2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。该司法解释明确规定用人单位单方解除职工劳动合同未通知工会组织的法律后果，侧重于完善用人单位单方解除劳动合同程序性的规定。本文以实践案例的入手，略探讨《司法解释四》中用人单位单方解除劳合同未通知工会的法律适用。 一、案例 近期，笔者在参与处理两起基层企业的用人单位劳动争议案件中，涉及到用人单位单方解除职工劳动合同与事先通知工会的规定问题。 案例一：一家外资企业发生群体性停工事件后，用人单位以“劳动者严重违反企业规章制度”为由，采取一次性开除的方式，单方解除数十位的职工劳动合同，未在规定的程序中通知本企业工会的案件，被开除职工不服，申请劳动争议仲裁时，本企业工会在上级工会
指导下，依法向劳动争议仲裁机构出具用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会的证明材料。 案例二：一家企业因本企业工会无法开展活动时，企业以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”为由，拟单方解除两名职工劳动合同，通知上级工会，要求上级工会出具同意其单方解除意见的案件，上级工会采取进入企业调查了解职工与企业情况，作出建议用人单位与职工继续协商解决，不同意采取单方解除劳动合同的方案。 以往较长一段时间以来，用人单位较强调其用工自主权，相当一部分的单方解除劳动合同未通知工会，认为根本无须交由工会过问，工会没有享到应有知情权。另一方面工会组织对用人单位单方解除职工劳动合同时未通知工会的情况下，如何操作与履行未给予较高度的重视，主动参与维权的意识仍较弱。劳动争议事实的认定须依照事实、证据与法律规定进行，该两起案件的发生处理过程中，均涉及到用人单位单方解除职工劳动合同过种中，用人单位通知程序义务规定与工会参与劳动合同监督职能的体现，必须准确掌握、理解、适用《司法解释四》）第十二条规定。 二、有关单方解除劳动合同履行通知义务的法律规定依据 除了本文开头提到2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十二条规定外。还有其他的有关的法律规定：
劳动合同法司法解释（精选多篇））发布时间：2014-01-24 劳动合同法司法解释（二） （一）案件正在排期的； （二）移送管辖的； （三）正在移送或送达延误的； （四）等待工伤复议或诉讼、评残结论的： （五）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的； （六）当事人确有正当理由不能按时参加仲裁活动的： （七）其他正当事由。 当事人应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受仲裁申请的凭证或《受理通知书》及尚未裁决的证明。人民法院决定受理劳动者申请的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。（调解仲裁法第二十九条、第四十三条）第十六条终局裁决的认定 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项之规定追索劳动报酬、工伤医疗费、每一项数额均不超过当地最低工资标准十二个月金额的，该仲裁裁决为终局裁决。 调解仲裁法第四十七条第一款第（一）项“当地月最低工资标准十二个月金额''系指当事人申请仲裁的数额。（调解仲裁法第四十七条） 第十七条对仲裁申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的处理 同一仲裁案件中，当事人仲申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，该裁决不适用调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条关于终局裁决的规定。当事人双方不服仲裁裁决的，均可依照调解仲裁法第五十条规定提起诉讼。（调解仲裁法第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条） 第十八条对同时起诉与申请撤销仲裁裁决的处理 劳动者一句调解仲裁法第四十八条的规定向基层人民法院提起诉讼、同时用人单位一句调解仲裁法第四十九条的规定向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请 撤销仲裁 1 裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定终结诉讼。基层人民法院在审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，应对用人单位的抗辩一并审理。 劳动者撤回起诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位可以自收到撤回起诉或驳
建设工程施工合同司法解释(二）意见稿 前言 为了正确审理建设施工工程中的法律纠纷，最高人民法院于近日发布了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》的征求意见稿。本意见稿通过36个法条涵盖合同效力、工程价款、工程造价、工人权利保护和工程价款优先受偿权等五个主要内容。此次意见稿的发布，是对建设工程施工纠纷中存在问题进行的综合解释,相信会对我们今后在处理建设工程施工合同纠纷提供重要依据。 1 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】
YOUR LOGO 2021版高法关于劳动合同法的司 法解释 When concluding a contract, the parties of the contract purpose should be determined. The conclusion and performance of contracts are also human behavior.
专业合同系列，下载即可用 2021版高法关于劳动合同法的司法 解释 导语：合同目的具有确定性。一般情况下，在订立合同时，当事人的合同目的应该是确定的。从严格意义而言，任何人的行为都是有目的的。合同的订立和履行也属于人的行为，而且是比较正式的行为，所以更应该具有一定的具体目的。因此，对于特定的合同当事人，其合同目的是确定的。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于20XX年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自20XX年9月14日起施行。二○一○年九月十三日法释〔2010〕12号关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） （20XX年7月12日最高人民法院审判委员会第1489次会议通过）为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》[1]、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。第三条
劳动合同法司法解释5篇 司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释两种。以下是我整理的劳动合同法司法解释5篇，欢迎阅读参考! 劳动合同法司法解释(1) 《劳动合同法》今年1月1日起正式施行。作为一部广泛征求过意见、反复修改论证、获得高票通过的重要法律，受到社会各界的广泛关注，也受到广大职工群众的普遍拥护。《劳动合同法》的贯彻实施，不仅有利于更加切实有效地保护劳动者的合法权益，同时也有利于增强企业凝聚力，有利于促进企业长远发展，对于实现劳动关系双方利益的平衡、促进劳动关系规范有序发展、构建和谐稳定的劳动关系，进而促进社会和谐都具有十分重要的意义。 总的来看，《劳动合同法》颁布以来，绝大多数企业对法律的贯彻实施是主动的、认真的，通过开展宣传培训、规范用工行为、完善劳动规章制度、加强劳动合同日常管理等措施，提高了人力资源管理水平。但也有一些企业对法律的实施认识还不到位，社会上也还有一些不同的认识，认为这部法律的实施会导致用工机制僵化、带来用工成本上升、影响就业和投资环境等等。 出现上述情况，是对法律的理解不全面、不准确造成的。比如，认为无固定期限劳动合同就是回到“铁饭碗”，会导致用工机制僵化，就是一种对法律的“误读”。无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”。 在许多国家，这种类型的劳动合同恰恰是劳动合同的主体。从我国《劳动合同法》的规定来看，无固定期限劳动合同并不是不可以解除。为了用工能进能出，
法律除规定用人单位可以与劳动者协商一致解除劳动合同外，还规定了用人单位单方依法解除无固定期限劳动合同的情形，特别是允许用人单位在经营方式调整等客观经济情况发生重大变化时可以解除劳动合同。 与《劳动法》的规定相比，这些规定都放宽了解除合同的条件。因此，正确理解和实施法律，不会导致用工机制的僵化，而是会增强企业对职工的凝聚力和向心力。再比如，在用工成本这个问题上，一些说法也是缺乏理性分析的。 从制度设计看，因《劳动合同法》规定而增加的成本实际上主要包括两项：一项是企业主动终止期满的劳动合同或者因企业破产、解散等原因终止劳动合同的，应当支付经济补偿。这一规定只涉及企业一部分劳动者，而且增加的成本只是潜在的，并不经常发生。 另一项是企业支付给试用期劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。这对一些原来任意压低试用期工资的企业增加了一定成本，但涉及的仅仅是试用期劳动者。对这个问题反映强烈的，主要是一些管理不规范、工资偏低和不参加社会保险的企业。 这些企业过去之所以“成本低”，实际上是资本所得挤占劳动所得，利润侵蚀工资，是不正常的，甚至是违法的。缴纳社会保险费引起的用工成本上升并不是《劳动合同法》带来的。 社会保险的一个重要特征就是强制性，参加社会保险本来就是企业和劳动者必须履行的义务，是《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》以及国务院有关文件早就明确规定了的，只不过《劳动合同法》对缴纳社会保险费做了更加严格的要求。《劳动合同法》实施之后，这些企业必须依法缴纳社会保险费。 从目前的情况看，真正规范的企业对这一点认识是到位的，认为这部法律的