浅谈合同漏洞的填补方法
内容提要
合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、
循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。
关键词：合同漏洞原则任意性规则合同解释
合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出
论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的
香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示 曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。 关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力 一、基本法解释制度的构造 香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造： 1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的
合同补充协议签订八大要点 补充协议是对原合同的补充或者变更，一般要明确约定，如果补充协议条款与原合同不一致或发生冲突时，应当以补充协议为准，但原合同明示不得变更的条款，补充协议中对该条款发生的变更则不发生法律效力。以下是小编今天要与大家分享的：合同补充协议签订的八大要点。内容仅供参考，欢迎阅读! 补充协议签订八大要点： 在签订购房合同时要增加补充协议，目前已受到越来越多的购房者的重视。但如何签订补充协议才更为有效呢?补充协议太少，不能充分保护购房者的利益，起不到补充协议的作用;但补充协议太多，动辄上百条，别说一般购房者，就是专业法律人员要想全部解释清楚也非易事，其实际可操作性很小。其实只要抓住一些主要关键的内容来约束开发商，即使条款很少，也能起到保护购房者利益的作用，而又使开发商能够接受，不影响交易的进行，这应是购房者明智的选择。 从整个《商品房买卖合同》来看，开发商容易利用合法手段侵犯购房者利益的主要有八个部分，只要针对这八个部分来签订补充协议，就基本可以保护购房者合法权益不受侵害： 第一要约定套内建筑面积和公摊面积的合理误差范围，目的是防止交房时在合同 约定范围内套内建筑面积缩水、公摊面积增大。 第二要约定公积金和商业贷款因银行和开发商的原因办不下来的处理问题，应约定在这种情况下购房者可以选择退房，开发商退还首付款和定金，目的是防止开发商应退房而扣除购房者的定金或追究违约金。 第三要约定房屋交付时开发商要提供房屋面积实测数据，应约定如果开发商提供 不了，购房者可以退房或者拒收，而开发商要按日支付违约金，目的是防止购房者办
理入住后因装修等问题而被动。 第四要约定物业费、停车费等费用的具体数额，目的是防止入住后开发商或物业 公司提高收费标准，而购房者又无当初开发商承诺的依据的情况。 第五要约定精装修房屋的具体装修标准，不能被开发商以"进口"、"高级"、"优质"等不明确的说明误导，要详细约定与房屋有关的内外装修、设施的种类、型号、颜色、位置、方向、可参考的价格等因素，目的是防止对装修提出异议而无依据的情况。 第六要约定开发商给购房者办理产权证的具体时间，合同里约定的只是开发商提交材料的时间，目的是防止开发商无限期的给购房者办理产权证，影响购房者行使所有权。 第七要约定房屋的屋面、外墙面使用权归业主所有，开发商使用要经过业委会同意，目的是防止开发商因商业目的使用而影响购房者的正常生活。 第八要约定在合同和补充协议里没有约定或约定不明确的，可以用开发商发布的 广告、宣传材料作为相关内容的依据。 合同补充协议签订八大要点 合同附件陷阱逐个提 合同附件本是为增加合同条款中可供买卖双方协商的空间，更大程度地维护消费
装修合同多漏洞，怎样解决 在认可了报价之后，正规的装饰公司要和你签订一份施工合同或协议书。在这份合同中，要注意以下几个问题： 1.合同中必须写明装修的具体要求和完工日期。有的业主在签订合同时，没有注意这两点，给某些装饰公司粗制滥造和拖延工期创造了条件。 2.付款方式的确定，一般的装修合同，约定首付60%，木工验收合格后交纳35%，完工后交纳5%。如果按照这样的付款形式的话，在工期过了一半左右后，您就已经向装饰公司交了95%左右的费用，如果装修的后期出了什么问题的话，就很难在钱上面制约装饰公司了。所以建议在签订合同时候，能把首付压到30%，中期交纳30%。中期款一般合同上约定的中期付款时间，只是简单的标明“工程过半，木工收口”。但是一个工地往往是多项目交叉作业，正规的工期过半应该是：木器制作结束；厨卫墙、地砖、吊顶结束；墙面找平结束；水电改造结束。 3.在合同中必须注明使用的装饰材料的具体品牌、规格及型号。除了主材要注意外，辅材细节也一定要注意。有的合同没写瓷砖填缝剂，结果自己买；九厘板没写品牌，结果装修公司就拿了劣质板等等。所以对所需的材料，如水泥、砂石、灰膏、木材、铝合金、角钢、玻璃、瓷砖、给排水管、截门、水嘴、电闸、电线、塑料管、涂料、乳胶漆、粘合剂、石膏造型板线等等商品，均应列出明细表。确保工程整体质量和合理安排费用。以防装饰公司以次充好。 4.监理和质检到场时间和次数：一般的装修公司都将工程分给各个施工队来完成，质检人员和监理是装饰公司对他们最重要的监督手段，他们到场巡视的时间间隔，对工程的质量尤为重要。监理和质检，每隔2天应该到场一次。设计也应该3-5天到场一次，看看现场施工结果和自己的设计是否相符合。 5.合同中有关保修的条文是必不可少的，而且要分清责任。如果属于施工或材料的质量问题，装饰公司应承担全部责任；如果属于用户使用不当，双方可协商处理。这些都一定要在合同中写清楚。一般装饰公司对工程的保修期，从三个月到一年不等，你要尽可能选择保修期长一点的公司。 6.避免做不到的条款，许多家庭装修的投诉都是由不切实际的合同条款带来的。有的合同条款规定了在相关的工程报价之下根本达不到的施工质量，有的合同条款规定了在任何条件下都不可能做到的室内空气环境条款。比如曾有一位业主在合同的附加条款中要求“装修完工以后，请专业监测机构对室内环境进行监测，要求室内绝对环保”。但什么是“绝对环保”？首先在概念上搞不清楚，更何况凡是装修过的住宅都会不同程度存在一定的环境污染问题，任何人或任何公司都做不到“绝对环保”。因此，在进行合同认证时对这一要求一般不予支持。 所以建议业主，签合同的时候不要考虑那些在目前市场现实之下达不到的要求。因为即使这样做了，装饰公司为了签合同也同意了，今后还是少不了麻烦。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论合同法上的任意性规范(一) 王轶中国人民大学法学院教授 关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷 内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷 一、任意性规范的类型区分 合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。 (1)合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。(2) 任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(3)可见,两种
浅谈合同漏洞的填补方法(一) 内容提要 合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。 关键词：合同漏洞原则任意性规则合同解释 合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和
关于合同欠缺条款的处理 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。 按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在
信息系统安全维护服务合同 甲方： 地址： 乙方： 地址： 甲乙双方本着友好协商，互惠互利原则，乙方为甲方提供网站制作等网络应用服务，签订本合同。 一、信息系统安全维护项目 安全维护服务内容见附件：《信息管理系统安全维护服务项目详单》 服务期限：2018年1月1日至2018年12月31日。 二、双方的权利和义务 1、甲方的权利和义务 1.1自正式签订本协议之日起，乙方为甲方提供网站维护服务； 1.2甲方可以通过书面文件、电子邮件、电话、QQ等方式向乙方提出网站维护服务的具体要求； 1.3甲方拥有网站全部会员资料、文章、下载、图片、留言及相关信息的所有权，并独立承担与网站内容的相关法律义务，乙方对此不负任何责任； 1.4甲方应指定专人对乙方提出网站维护服务要求，且应该在联系人发生改变的时候及时通知乙方。乙方提供的服务以甲方指定联系人发出的维护要求为准，以避免因错误的维护服务要求而导致甲方网站出现问题。 1.5甲方必须遵守国家有关法律、法规、行政规章，不得制作、复制、发布、传播任何法律法规禁止的有害信息。甲方对其经营行为和发布的信息违反上述规定而引起的任何的政治责任、法律责任承担全部责任。 2、乙方的权利和义务 2.1乙方自约定的服务起始日起维护甲方信息管理系统，并于服务到期日终止对甲方网站提供维护服务。 2.2乙方根据甲方提出的网站维护服务要求为甲方提供网站维护服务。 2.3乙方在合同期内应及时响应甲方要求。在甲方将维护要求通知乙方后，乙方应尽量按甲方意图按期完成工作，一般于 1 个工作日内完成；如甲方网站维护的难度较高，乙方应与甲方商定工作完成时间并如期完成。 2.4任何一方对在本合同履行过程中以任何方式获知的另一方商业秘密或其他技术及经营信息均负有保密义务，不得向任何其他第三方透露或泄露，但中国现行
合同漏洞补充
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。（510）
当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)质量要求不明确，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法 应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动 产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （511-1/2/3）
(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用负担不明确，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。（511-4/5/6）
（一）510条合同漏洞填补的具体方法1.按照合同相关条款填补 案例：张掖中院（2014）张中民终字第58号 基本案情：甲为乙预约生产辣椒种子，约定：亩产60公斤，收购价格≥330元／公斤；若80%的农户达不到60公斤／亩则提高收购单价。其后，80%的农户未达到60公斤／亩的产量，双方在结算辣椒种子款时，因单价未能达成一致，产生纠纷。 裁判要旨：法院根据合同条款——“生产的辣椒种子的收购价格≥330元／公斤”——作出以下认定：“甲与乙签订的合同中约定种子收购价格为≥330元／公斤，同时，又特别约定‘80%的农户达不到60公斤／亩时提高单价’，法院结合双方在合同中的约定，确定亩产值价格为20000元（大于60×330=19800元）。
湖北广播电视大学 TCP/IP协议安全漏洞 摘要 随着计算机网络技术的发展，信息安全问题越来越受到国家的关注，网络安全已经成为计算机网络通信领域的重点。这篇论文的从目前使用的TCP/IP协议入手来研究问题，从TCP/IP协议的安全性进行较为全面的解析，从TCP/IP的总体概括、现在存在安全隐患、以及各个层次之间安全问题进行了比较深入的讨论。然后用现在最为流行的Snifer工具从实验的角度上来分析数据包的安全情况，最后从SYN的攻击代码来分析TCP/IP协议，并且实现了几种防御SYN的方法。 本文在介绍因特网中使用的TCP/IP协议的基础上，对TCP/IP协议的安全性进行了较为全面的讨论，从理论上分析了协议中几种主要的安全隐患。由于TCP/IP协议一开始的实现主要目的是用于科学研究的，所以很少考虑安全性方面的东西。但随着其应用的普及，它已经成为了Internet网络通信协议的标准。希望本论文能对未来的信息社会中网络安全环境的形成有所帮助。 关键词: TCP / IP协议，安全协议，服务，协议层，协议家人拒绝 ABSTRACT Abstract: With the development of computer network technology, the government concerns more and more the message safety, Now, network security has become a key area of computer network communications. The paper start with the currently used TCP/IP protocol to study the problem. From the security On TCP/IP protocol we give more comprehensive analysis, Now from the exist security risks, and security issues between the various levels we give more in-depth discussion. Then using the most popular tool of Snifer to come up safe circumstance that analytical data wrap from the experience angle, and at last we analyze from the SYN attacking code to TCP/IP protocol, and achieve several defenses the SYN attacking. This paper describes the use of the Internet's TCP / IP protocol on the basis of TCP / IP protocol security for a more comprehensive discussion of the agreement from the theoretical analysis of several major security risk. As TCP / IP protocol began with the main purpose is for scientific research to achieve, so little regard for the safety of things. But with the popularity of its application, it has become the standard Internet network communication protocol. Hope that this paper will in the future information society, network security environment, help the formation of
关于合同欠缺条款的处理 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。 二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此
合同漏洞填补的方法之补充解释 转载2015-07-2415:34:33 【裁判要旨】 合同出现漏洞，应当首先适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定进行填补。对于价格波动比较大的商品，在买卖合同双方不能达成补充协议以填补合同漏洞时，不能直接以交易习惯填补，而应当先选择以补充解释的方法填补，更加符合双方订立合同的本意。 案号一审：（2010）北商初字第228号二审：（2011）锡商终字第0042号申请再审：（2012）苏商申字第277号 【案情】 申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江阴一建建设有限公司（以下简称一建公司）。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：无锡市电线厂（以下简称电线厂）。 2009年3月25日，电线厂向一建公司发出报价单一份，载明各种规格电缆的数量和价格，合计总金额约670万元。2009年3月28日，电线厂与一建公司订立供货合同一份，约定：电线厂供给一建公司电线电缆一批，按实际长度供货，电线电缆价格锁定2009年3月25日电线厂报价单上的单价；总计金额按供货实际长度结算，交货地点为运输至一建公司指定地点；合同有效期至2009年12月31日。供货合同将2009年3月25日的报价单列为附件。 2009年9月15日，由于原材料价格上涨，电线厂与一建公司签订补充协议一份，约定：在原来双方合同正常履行的基础上，一建公司同意另外补贴电线厂合同总价的13%，约87.1万元；电线厂应根据一建公司的要求及时供货，并保证于2009年10月30日前将应供货料全部送达一建公司施工现场。同年10月26日，电线厂向一建公司送交了一份“计划任务完成说明”，载明：“在近期电缆供货合作过程中，双方诚心相待，沟通良好。贵公司下达的电缆计划单由于时间紧迫、交货期急，但在我厂全体员工的共同努力下现已全部完成，并交付给贵公司。特此说明”。一建公司水电工吴奇彬在该份计划任务完成说明下方“江阴一建代表”落款处署名。 此后，电线厂仍按照一建公司要求继续供货至2010年5月15日。因一建公司拖欠部分货款，电线厂遂提起本案诉讼，要求一建公司支付货款1722018.19元（其中对于2009年10月30日之后的供货，一建公司是以供货时的市场价格计算）。一建公司认为电线厂未于2009年10月30日前将应供电线电缆全部送到一建公司施工现场，
论法律漏洞及其弥补 【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。 【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补 一、法律漏洞的定性及产生的相关因素 法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。台湾学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。 法律漏洞的产生与以下几个因素相关： (一)社会的进步与发展 有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。 (二)立法者立法水平的高低 法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关 系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。 (三)法律规范的抽象性
《合同法》考前辅导材料 2016.06 第一部分试卷介绍 一、考试题型 （一）客观题 1、单项选择题（30个小题，每小题1分，共30分） 2、多项选择题（10个小题，每小题2分，共20分） （二）主观题 1、简述题（3个小题，每小题8分，共24分） 2、案例分析题（1题，共14分） 3、论述题（1题，共12分） 二、考试形式：开卷 三、复习要领：由于是开卷考试，涉及范围广泛，不能只看重点；建议一定要通读教材，精 读重点法条，只有在充分理解各章节的主要内容的基础上，才能够迅速在教材或法律条文中找出所需回答问题的答案。 第二部分各章重要知识点串讲及例题解析 第一章合同与合同法概述 重点掌握：合同的种类、合同关系、合同法的概念和特征 例题解析： 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，属于（）。 A.合同自由原则 B.诚实信用原则 C.鼓励交易原则 D.合法原则 参考答案A 第二章合同的成立 重点掌握：要约规则、承诺规则、合同成立的时间和地点 例题解析： 下列有关承诺的说法不正确的是（）。 A .承诺的内容必须与要约一致 B .承诺必须在要约的有效期内到达要约人 C ?承诺生效以后合同成立 D ?承诺方式必须符合要约的要求 参考答案B 第三章合同的内容和形式 重点掌握：免责条款、格式条款、合同的形式
例题解析： 顾客将货币投入自动售货机内，取得售货机吐出的商品，这种买卖合同的形式是（）。 A. 口头形式 B.推定形式 C.书面形式 D.数据电文形式 参考答案B 第四章合同的效力 重点掌握：附条件和附期限的合同、效力待定合同、可撤销合同、无效合同的种类 例题解析： 根据我国合同法的规定，下列合同中确定地属于无效的有（）。 A.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同 B.恶意串通，为损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同 C.以合法形式掩盖非法目的的合同 D.损害社会公共利益的合同 E?因重大误解订立的合同 参考答案BCD 第五章合同的履行 重点掌握：不安抗辩权、同时履行抗辩权的概念、构成要件和法律效果 例题解析： 合同当事人互负债务，先后履行顺序已有约定，后履行义务的当事人可在先履行的当事人未履行之前或履行有瑕疵时，拒绝对方的履行请求，《合同法》称此为（）。 A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权 参考答案A 第六章合同的保全 重点掌握：代位权和撤销权的概念、构成要件和法律效果例题解析： 在债务人下列行为中，债权人可行使撤销权的是（）。 A.债务人放弃继承权 B.债务人将其汽车无偿转让给其弟弟 C.债务人拒绝接受赠予 D.债务人将其手表丢弃 参考答案B 第七章合同的变更和转让 重点掌握：合同变更和合同转让的概念和特点合同权利的转让合同义务的转移 例题解析： 下列不属于合同内容变更的是（）。 A.甲公司将其对乙公司的债权转让给丙公司 B.丁公司与戊公司协商变更合同的履行地点
简述合同漏洞的补充规则 《合同法》分则中，规定了有关填补合同漏洞的规则： 1确立了补交付期限条款漏洞的规则 2确立了填补标的物质量标准条款漏洞的规则 3确定标的物质量标准仍不能凑效时，填补标的物质量标准条款的规则 先履行的抗辩权适用条件有哪些？ 1须双方当事人互负债务 2两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问3先履行一方未履行或其履行不合债的本旨 比较违约责任与侵权责任的不同 第一，归责原则不同。在我国，违约责任多以严格责任为原则；侵权责任采取过错责任、严格责任和公平责任原则，多种责任原则。 第二，举证责任不同。违约责任的，受害人只需证明违约行为的存在，而无需证明违约方的过错；侵权责任的，一般情况下，受害人有义务就加害人的过错问题举证。 第三，责任构成要件不同。违约责任的，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任；侵权责任的，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。 第四，免责条件不同。违约责任的，法定免责条件仅限于不可抗力；一般侵权责任的法定免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险等。 第五，责任形式不同。违约责任包括损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，可以由当事人事先约定。侵权责任的主要形式是损害赔偿，不可事先约定。 第六，损害赔偿的范围不同。违约的，主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任。侵权的，既包括财产损失，还包括人身伤害和精神伤害。 第七，对第三人的责任不同。合同中，因第三人导致违约的，债务人先对债权人负责，后向第三人追偿。侵权的，以自己行为负责为原则。 此外，在时效期限、诉讼管辖等方面，侵权责任和违约责任也存在着区别。 试论述缔约过失责任的构成要件 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 构成要件（特点）： 第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。 只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。 在合同订立过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销。对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。 第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。 只要当事人违背其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏缔约关系，就构成缔约上的过失。先契约义务包括：1无正当理由不得撤销要约的义务；2使用方法的告知义务；3合同订立前重要情事的告知义务；4协助和告知义务；5忠实义务。至于行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失恶人的承担。 第三，造成他人信赖利益的损失。
案例分析：签订时注意合同漏洞家住江宁的胡先生反映，年初他与某装饰公司签订了一份6.5万元的装修合同，由于对装饰不了解，也不知道有格式装饰装修合同，就与这家装饰公司签订了由该公司自行拟订的合同。但在签合同之前再三提出家里有一幼儿，在用材上一定要环保的要求。装饰公司的负责人也保证用材肯定环保，并表示等工程结束后，可以做环境检测鉴定，费用公司可以承担。6月10日工程完工结束，一周后胡先生提出做环保检测，而公司提出因为装修合同没有涉及环保条款，对此是否要做环保检测以及检测费用公司不予考虑，经过多次交涉均未解决。 接到胡先生的投诉，工作人员仔细审查了胡先生签订的合同，发现有很多条款不符合要求，如：由甲方（客户）提供的材料须经乙方（装饰公司）验收方能使用，乙方进场的材料则未提到。又如由于甲方的原因延误工期，则每日罚款50元，而对乙方则没有约束等。合同中确实没有提到有关环保的条款。 签订装修合同是接受服务中必不可少的环节，也是最为重要的环节，但消费者往往比较轻率，有些应该约定的条款合同中没有明确，有的条款含糊其词，致使产生纠纷。今年
以来，12315受理合同违约问题的诉求22件，占31.4%。表现在：合同中仅约定施工期限，但未约定违约责任的处理方法；装修队干了一半无故停工；装修时使用的材料与合同约定的不符；不按合同收取施工款、广告承诺与实际情况不符等。 小编支招：1、GB50325-2001标准是国家权威部门制定的必须要达到的强制性标准。2、客户最好选择诚信比较好的装饰企业，签订的合同最好选择由职能部门拟定的格式合同。3、业主在签订装修合同时，应与家装公司在合同中明确施工期限、付款方式和时间、使用材料的品牌(规格)、以及违约责任等内容，防止装修公司逾期交工，使用以次充好的建材装修。4、如果在施工过程中某些项目需要增减，要及时将其内容补充到合同，避免日后出现纠纷无据可依。