建设工程施工合同纠纷疑难问题与法律实务

一、概念

广义——参与了工程项目建设，因主客观因素而未公开或不需公开的隐名施工组织或自然人。

狭义——挂靠人、转承包人、违法分包人（接手违法分包工程的分包商）、均为无效合同的总承包人（包括自然人、法人和非法人组织）。（最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4、25、26条）

转包：施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。（2014住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法（试行）》第6条）违法分包：施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。（《办法》第8条）

挂靠：单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。（《办法》第10条）

此外，《办法》第7条、第9条、第11条分列了各类转、分、挂行为。

二、法律关系

《解释》第1条规定无效的情形：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《办法》第6条可以得出区分挂靠和转包的关键：总承包人是否参与投标、订立合同，也即有无事前通谋。

转包、违法分包时不影响原总承包合同效力，应承担违约责任；挂靠是借用资质、业绩、实力、名誉、股东背景等，施工人和总承包人都有过错，当属无效。总承包人与实际施工人之间，除去挂靠中实际施工人参与投标、订立合同的前端行为，实际施工人在挂靠后端行为中表现的是无效转包行为；违法分包合同均无效。

发包人与实际施工人之间缺乏合同关系，可能存在以下情形：质量事故引发侵权关系；拖欠工程价款引发代位支付关系（《解释》第26条突破合同相对性的特殊规定）。

三、裁判要旨

1.总承包人冒用他人名义承接工程涉嫌刑事犯罪，导致总承包合同和分包合同被认定无效，分包商仍可被认定为实际施工人向发包人主张权利。（辽中2014葫民终字第00130号）

2.承包方虽未签订书面施工合同，但是有证据证明其对工程实施管理行为，可以认定为实际施工人。（黑高2013黑民终字第6号）

3.经层层分包（包括合法与违法）或转包后，自行组织人力、物力和财力完成工程的承包商仍可以作为实际施工人主张权利。（江中2013泰民终字第1026号）

4.在自然人挂靠有资质的建筑公司施工的工程中，在无证据证明实际施工人明知自然人存在挂靠行为的情况下，实际施工人可以要求被挂靠的建筑公司承担责任。（江中2013通中民终字第1748号）

5.实际施工人应对其作为实际施工人的身份提供证据加以证明，否则不予认可建设工程中的法律关系，且不予确认实际施工人的身份。（浙中2013浙杭民终字第3108号）

四、诉讼策略

1.以总承包人名义，起诉发包人。不披露实际施工关系，可以主张拖欠工程款、逾期利息、违约损失、预期利润、第三方违约责任，以及建设工程优先受偿权。缺陷：总承包合同条款对发包人有利；程序复杂。

2.直接以自己名义，起诉总承包人（转包人、违法分包人、被挂靠人）和发包人。避开总承包合同中对总承包人不利的管辖等条款，程序

简便。缺陷：披露实际施工人身份的风险较大；发包人只在拖欠的工程价款内承担责任。

3.特殊情形实施代位求偿权诉讼，以自己名义，起诉发包人，将总承包人列为第三人。依据《合同法》第73条，起诉案由是债权人代位权纠纷。以自己名义起诉，程序简便；一定程度上避免承认挂靠、转包的事实。缺陷：仍有被认定为挂靠或转包之风险。

五、法律法规汇总

1.《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》2004

2.《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2012

3.《山东高院民事审判工作会议纪要》2011

4.《江苏高院审委会关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》2013

5.《江苏高院建设工程施工合同案件审理指南》2010

6.《江苏高院审判工作座谈会纪要》2009

7.《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》2008

8.《南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》2008

9.《盐城中院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》2010

此外，浙江、广东、安徽、湖北、福建等省（直辖市）高院、市（地级）中院都有相应的指导意见、会议纪要等文件。

ps.江苏不愧是基建狂魔，建设工程施工合同纠纷的解释性文件最多！

《建设工程纠纷诉讼实务指南》学习笔记之建设工程价款优

先受偿权

建设工程价款优先受偿权始于1999年《合同法》286条之规定，2002年《最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复》出台则细化了优先受偿权的行使期限、优先效力和限制等。但囿于建设工程领域的特殊性，关于优先受偿权的起算时间、主体和范围仍然存在争议，各地法院也纷纷出台了司法意见。

一、争议要点梳理

（一）行使期限

《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限是6个月，自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起算。从该条款文字表述看，6个月期限是除斥期间。（1999-2002年期间的不受6个月限制，因为《批复》生效时间为2002年12月28日）

实务中的时间节点则还存在“工程停工日期”“工程结算日期”“合同终止履行日期”“合同解除日期”“工程移交日期”等。各地法院裁判案例要旨梳理如下：

1.因承包方原因导致逾期竣工，优先受偿权应自合同约定竣工之日起算；其他情形，对于实际竣工的工程，优先受偿权自工程实际竣工之日起算。（2013云高民一终字第261号）

此外，《建设施工合同纠纷案件解释》第14条规定了实际竣工日的认定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

2.建设工程施工过程中因停工而导致纠纷使工程未能完工的，优先受偿权认定起算有三种意见：