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众合专题讲座丁绍宽合同法讲义

2010众合专题讲座-合同之债

(丁绍宽)

专题一合同的主要分类

一、双务合同与单务合同

1:区分标准:是否双方互相承担给付义务;

2:区分意义:是否具有双务合同中的履行抗辩权;

3:典型单务合同:赠与、借用、自然人借款、保证、附义务赠与

二、有偿合同与无偿合同

1:区分标准:享有权利是否需要支付一定代价;

2:区分意义:

(1)注意义务:无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻(故意或重大过失才承担责任)

(2)行为能力:纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

(3)债的保全中的撤销权:债务人的有偿处分行为须附加主观要件

(4)善意取得:占有人须以有偿方式处分动产或不动产才构成善意取得

3:典型无偿合同:赠与、借用、保证

4:可为有偿也可为无偿合同,且无约定时推定为无偿合同:委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。

5:有偿、无偿与双务、单务的区别:举例:自然人有息借款、无偿保管

三、诺成合同(不要物合同)与实践合同(要物合同)

1:区分标准:是否以标的物的交付为合同的成立要件;

2:区分意义:不交付标的物的责任:违约责任;缔约过失责任

典型实践合同:定金、保管、借用、自然人借款

四、要式合同

1:区分标准:订立合同是否需要采取一定的形式;

2:区分意义:关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

(1)原则:不成立或不生效

(2)例外:因履行而治愈(合同36条)

(3)特殊情况:租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。(合同215条)

3、应当采用书面形式的合同(6类):

(1)金融机构为贷款人的借款合同;(第197条)

(2)六个月以上的租赁合同;(第215条)

(3)融资租赁合同;(第238条)

(4)建设工程合同;(第275条)

(5)技术开发合同;(第330条)

(6)技术转让合同;(第342条)

4、须经登记的合同(2类):专利申请权和专利权转让合同,注册商标转让合同(核准登记且公告)

5、须经批准的合同(3类):

(1)中外合资经营合同;(中外合资经营企业法第3条)外经贸部门批准。

(2)中外合作经营合同;(中外合作经营企业法第5条)有关部门批准。

(3)向外国人转让专利申请权或专利权,必须经批准(《专利法》第10条)

6、须经公证的合同(1类):涉外收养协议。注意:其已经不属于合同法上的合同。

五、有名合同(典型合同)与无名合同(非典型合同)

1:区分标准:法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则;

2:区分意义:法律适用不同;

六、主合同与从合同

1:区分标准:是否能够独立存在;

2:区分意义:决定从合同的效力

七、束已合同与涉他合同

为第三人利益的合同:第三人不是合同当事人,无需签字;只能为第三人设定权利;无需通知或征得第三人同意

八、本约与预约:预约以订立本约为其给付内容

九、一时合同与继续性合同(雇佣、租赁、仓储、合伙合同及供应水电气热力的合同)

1:区分标准:时间因素对给付的内容和范围是否发生影响;

2:区分意义:溯及力不同、期限届满后果不同

专题二合同的形式、内容(条款及其解释)

一、合同的形式:

1、包括书面形式、口头形式和其他形式。(推定形式和沉默形式)

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

2、书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

3、合同法解释(二)对默示合同的推定解释:停车场案件

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

4、民法上典型的沉默规定:继承与遗赠的不同、试用买卖中试用期届满的沉默、限制行为能力人、无权代理人所为的民事法律行为中,催告后法定代理人、被代理人的沉默等

二、欠缺法定形式的合同效力

1、原则:不成立或不生效;

2、例外:因履行而治愈;(合同36、37条)

3、其它:租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,

视为不定期租赁。(合同215条)

《合同法》相关条文

第三十六条法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

第三十七条采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

三、合同的内容

1、提示性条款规定:由当事人约定,一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(二)标的;

(三)数量;

(四)质量;

(五)价款或者报酬;

(六)履行期限、地点和方式;

(七)违约责任;

(八)解决争议的方法。

2、必备条款与非必备条款:当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款,缺少了合同将不成立亲考网

《合同法解释二》第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

3、非必备条款的补充顺序

(1)合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

(2)当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条

款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

(3)交易习惯的界定及举证责任

《合同法解释二》第七条下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:

(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当

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