《土木工程合同管理》试卷B（答案）

一、名词解释（4’× 5=20’）

监理合同标准条件：是针对监理合同文件自身以及监理双方一般性的权利义务确定的合同条款，具有普遍性和通用性。

工程施工合同：是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。

工程预付款：工程预付款是在工程开工前由发包人(甲方)预先支付给承包人(乙方)一定限额的工程备料款，是施工企业用来进行工程准备、保证施工所需材料和构件正常储备所需的流动资金。

FIDIC：是“国际咨询工程师联合会”的英文和法文的首字母的缩写，是国际上最有权威的被世界银行认可的咨询工程师组织。

保留金：指合同中约定的在每月进度款扣取的用于保证承包商在合同履行过程中恰当履约的一笔金额，其数目大小由双方约定。

二、选择题（3’× 10=20’）

1.B

2.B

3.A

4.D

5.C

6.C

7.A

8.B

9. D

10.D

三、简答题（5’×4=20’）

1、违约责任与缔约过失责任有什么区别？

（1）产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

（2）责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付

违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

（3）赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态

2、监理人的义务有哪些？

（1）监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员。向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构的主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作。（2）监理人在履行本合同的义务期间，应认真勤奋的工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法利益。

（3）监理人使用委托人提供的设施和物品属委托人的财产。在监理工作完成或中止时，应将其设施和剩余的物品按合同约定的时间和方式移交委托人。

（4）在合同期内和合同终止后，未征得有关方同意，不得泄漏与本工程、本合同业务有关的保密资料。

3、物资设备采购合同与大型设备采购合同的主要区别

（1）物资设备采购合同的标的是物的转移，而大型设备采购合同的标的是完成约定的工作，并表现为一定的劳动成果。

（2）物资设备采购合同的标的物可以是在合同成立时已经存在，也可能是签订合同时还未生产，而后按采购方要求数量生产。而作为大型设备采购合同的标的物，必须是合同成立后供货方依据采购方的要求而制造的特定产品，它在合同签约前并不存在。

（3）物资设备采购合同的采购方只能在合同约定期限到来时要求供货方履行，一般无权过问供货方是如何组织生产的。而大型设备采购合同的供货方必须按照采购方交付的任务和要求去完成工作，在不影响供货方正常制造的情况下，采购方还要对加工制造过程中的质量和期限等进行检查和监督，一般情况下都派有驻厂代表或聘请监理工程师（也称设备监造）负责对生产过程进行监督控制。

（4）物资设备采购合同中订购的货物不一定是供货方自己生产的，他也可以通过各种渠道去组织货源，完成供货任务。而大型设备采购合同则要求供货方必须用自己的劳动、设备、技能独立地完成定作物的加工制造。

（5）物资设备采购合同供货方按质、按量、按期将订购货物交付采购方后即完成了合同义务；而大型设备采购合同中有时还可能包括要求供货方承担设备安装服务，或在其他承包人进行设备安装时负责协助、指导等的合同约定，以及对生产技术人员的培训服务等内容。

4、指定分包商和一般分包商的区别？

虽然指定分包商与一般分包商处于相同的合同地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在以下几个方面：

(1) 选择分包单位的权利不同。承担指定分包工作任务的单位由雇主或工程师选定，而一般分包商则由承包商选择。

(2) 分包合同的工作内容不同。指定分包工作不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益，但对指定分包商的管理费可以在投标报价时考虑。而一般分包商的工作则

为承包商承包工作范围的一部分。

(3) 工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包商的利益，给指定分包商的付款应从暂列金额内开支。而对一般分包商的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。

(4) 雇主对分包商利益的保护不同。尽管指定分包商与承包商签订分包合同后，按照权利义务关系他直接对承包商负责，但由于指定分包商终究是雇主选定的，而且其工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包商的条款。通用条件规定，承包商在每个月末报送工程进度款支付报表时，工程师有权要求他出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明。如果承包商没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话，雇主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。对于一般分包商则无此类规定，雇主和工程师不介入一般分包合同履行的监督。

(5) 承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同。除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外，对指定分包商的任何违约行为给雇主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼，承包商不承担责任。如果一般分包商有违约行为，雇主将其视为承包商的违约行为，按照主合同的规定追究承包商的责任。

四、案例分析题（30’）

（1）如果你是法官，你认为兰太公司和鑫蓝公司哪一方能胜诉？为什么？（5’）兰太公司胜诉。被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。

（2）试分析败诉一方未能胜诉的法律依据。（25’）

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。