抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证

抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证——乌鲁木齐市恒信信用社与乌鲁木齐市城建综合

开发公司强制执行异议案评析

任德志

<摘要>

公证机关赋予强制执行效力公证的对象必须是债权文书。订立抵押合同虽属债权行为，但抵押关系是物权关系，而非债权关系，故抵押合同是物权文书而非债权文书，不是赋予强制执行效力公证的对象；担保法禁止流抵押契约，故抵押物不具有给付性；抵押权的本质是抵押权人对抵押物的价值优先受偿的权利，担保法规定的抵押权实现方式法定原则，已经排斥了通过非法定方式实现抵押权的可能性；通过对抵押合同赋予强制执行效力公证的方式实现抵押权，就是实现抵押权的非法定方式，违反了担保法的规定。本文的结论：公证机关不能对抵押合同赋予强制执行效力的公证。

<据以研究的案例>

1996年1月15日，乌鲁木齐市宏茂公司与乌鲁木齐市恒信信用社（以下简称信用社）签定贷款合同，约定贷款金额为150万元，贷款期限为6个月；乌鲁木齐市城建综合开发公司（以下简称开发公司）作为乌鲁木齐市宏茂公司的担保人，当日向信用社出具了《不可撤消担保书》，同时又与信用社签定了《房地产抵押合同书》，约定担保人以建筑面积为4266平方米的一处房产做抵押担保，抵押期限为6个月，自1996年1月15日起至1996年7月15日止。抵押的房产依法作了抵押登记。1月16日，三方当事人又到乌鲁木齐市公证处申请公证，公证处出具了（96）新乌证内字第73号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。此外，借款人和担保人又在1996年1月16日<后又将此时间涂改为同年7月1日，但没有按照公证程序规则要求加盖校对章>向信用社出具借条一张，再次确认贷款的数额和如期还款的承诺及担保责任。乌鲁木齐市公证处也为该《借据》再次出具公证书<（96）新乌证内字第74号《公证书》>，并注明该“公证书具有强制执行的效力”。

借款期限届满后，借款人未能偿还借款。信用社持具有强制执行效力的公证书，申请人民法院对抵押人开发公司采取强制执行措施。法院决定受理其申请，遂向开发公司发出执行通知书，并对抵押的房产采取了保全措施，要求开发公司履行担保义务。开发公司对该执行案提出了异议。

<问题的提出>①

赋予强制执行效力的公证书是人民法院强制执行的根据之一。现实生活中，很多金融机构办理贷款业务，均要求由借款人或者第三人为借款合同提供抵押担保。而且，还要对借款合同、担保合同办理赋予强制执行效力公证。当借款期满、借款人不能依约偿还借款时，金融机构便直接申请人民法院对借款人或者担保人采取强制执行措施，选择这种方式，既比较经济又有效率，可以更好维护自己的合法权益。所以，选择了这种方式，就等于在借款合同成立之时就取得了以法律强制力做保障的生效判决书。但是在理论上，对

于设定担保的贷款合同可否赋予强制执行效力公证，人们的观点并不一致。支持的观点认为，现行法律对设定担保的贷款合同可否赋予强制执行效力公证问题，没有禁止性规定；2000年9月1日司法部和最高人民法院发布的司发通<2000>107号文件，其中第二条第一项所规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同。从中可以发现，借款合同、借用合同，没有像租赁合同那样作出“无财产担保”的限定，所以公证机关可以根据当事人的申请，依法赋予设定担保的贷款合同强制执行效力。①反对的观点则认为，设置担保的债权，存在着两种法律关系，一个是主合同关系，一个是从合同关系；二者在履行期限、履行方式等方面有很大区别。如果公证机关赋予设置担保的合同强制执行效力，会对法院的执行工作带来一定困难，担保人的权利将受到影响。因此，设置担保的合同关系属于“不明确”的债权债务关系，不符合赋予强制执行效力公证的条件，因此不能对担保贷款合同赋予强制执行效力。②

<作者的观点>

上述两种观点，其预设的前提都不够清晰明确。从语义上分析，两者争论的似乎仅指主合同本身能否赋予强制执行效力的情况；但阅读他们的全文，则似乎不仅包括主合同，而且包括作为从合同的担保合同能否赋予强制执行效力的情况。如若为后一种情况，则笔者赞同反对者的观点。本文讨论的实际案例是设定抵押担保的借款合同，故以下仅讨论抵押担保借款合同。

一、从概念的分析探究强制执行效力公证的特定对象

（一）概念与概念辨析

什么是公证、什么是强制执行效力的公证？一般认为，公证是指国家公证机关依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行证明的司法活动。司法部《关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书效力的证明》③规定，“公证处出具的公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是法院认定事实的根据”。据此，以效力为标准划分，公证可以分为证据效力的公证、强制执行效力的公证、法律行为成立要件效力的公证三种类型。按照法律专业教科书的观点，其中所谓强制执行效力公证，是指国家公证机构根据当事人的申请，对于无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予其强制执行效力的司法证明活动；当债务人拒不履行该债权文书中指定的义务时，债权人可以不经审判程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。

对一个法律概念的准确定义，是正确把握一个法律概念内涵的重要保证，也是指导司法实务工作者正确开展工作的重要保证。公证制度虽然是国家司法制度的组成部分，但国家对于公证制度的立法还很不系统和完善；学界的相关理论研究还非常薄弱，公证方面的学术著述十分少见。从现有的文献中，很难通过对强制执行效力公证的理研究成果中，获得对强制执行效力公证的概念内涵的准确把握。上述关于强制执行效力公证概念的定义，虽然是新近出版的教科书的定义，④但其对概念内涵的界定明显不够清晰、全面和准确。也许，恰恰因为在理论上，人们对强制执行效力公证的概念没有正确的理解和把握，才导致实践中出现偏差和错误。因此，立足现行公证法律规范，从中发现一些内在的规律，也许是提炼其内涵本质的有效方法。⑤

（二）从公证法律规范⑥中的探寻

我国的公证法律规范，按照发布时间的先后顺序进行排列，主要包括：

1、《公证暂行条例》，1982年4月13日国务院发布。其第四条的规定属于公证处的业务范围，其中第（十）项是：对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。

2、《民事诉讼法》（试行），1982年3月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过。其中第一百六十八条规定：公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向