行政合同诉讼几个基本问题研究
[摘要] 目前，学界对于将行政合同争议纳入行政诉讼已基本达成一致意见，但解决目前行政合同诉讼存在的各种混乱局面仍需借助行政法立法的完善。将行政合同明确纳入行政诉讼受案范围、赋予行政机关行政合同纠纷起诉权、合理分配行政合同诉讼举证责任、建立行政诉讼调解与和解制度、理清行政合同诉讼审理依据等几个基本问题是健全行政合同诉讼制度的关键，在未来立法中应当得到体现。
[关键词] 行政合同受案范围举证责任调解和解
行政合同,最早产生于西方大陆法系国家,虽然我们无法确切知晓行政合同产生于何时，但行政合同的出现确实是近现代国家职能转变的重要标志。①行政合同通过契约的方式实现公法的目的,体现了现代的民主思想。在行政法的执法方式由传统到现代的转型过程中,由于行政合同具有独特的优点,其逐步成为政府推行行政政策的重要手段,成为行政机关行使行政职权的重要方式。理论上对行政合同的争议不定,立法上的空白,导致了行政合同在适用上的混乱。同时，在我国却没有针对行政合同的专门诉讼模式,很长一段时间内大都是依据民事诉讼程序解决行政合同纠纷的。近年来,随着对行政合同特殊性认识的加深,虽然对行政合同的内涵及类型仍有争议，但学界的观点已经倾向于将行政合同纳入行政诉讼的范畴。然而，由于行政合同区别于传统的具体行政行为,若采用为传统行政行为设计的行政诉讼模式并不能很好地解决行政合同纠纷,这就给传统的行政诉讼救济制度提出了新的挑战。要想结束目前行政诉讼合同诉讼纷乱的局面，有几个基本问题必须得到解决。
一、行政合同与行政诉讼受案范围
（一）起诉理由的混乱
虽然目前学界均基本认同行政合同纠纷应通过行政诉讼解决，但实践中不少行政合同仍由民事审判庭受理。这里面固然有一些法政策意义上的考虑，比如2005年6月18日最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,将国有土地使用权合同纠纷案件归属于民事审判。在某些法院判决书中甚至出现了“属于行政合同, 而行政合同案件应作为民事案件处理”“此案属于行政合同关系, 按照民事官司来审理”这样的判词。②但即使在一些地方法院，当事人对一些典型的行政合同提起行政诉讼，起诉
①孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。
②于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期。
理由也较为混乱，主要有以下几种主张：(1)主张根据《行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定向法院提起行政诉讼。(2) 主张根据《行政诉讼法》第十一条第一款规定中第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”这一兜底条款向法院提起行政诉讼，认为这一项将行政机关所有侵犯人身权、财产权的行为，包括行政合同行为，都纳入了行政诉讼的范围之内。(3)认为行政合同纠纷主要是因行政主体行使行政优先权而引起的，而行政主体在行政合同中优先权的多样性必然使得纠纷也呈现多样性，因而行政合同纠纷提起行政诉讼的法律根据因行政主体优先权行使内容的不同而不同。因行政主体行使选择当事人的优先权，产生有无履行该行政合同能力或条件的纠纷，相对人可依据《行政诉讼法》第十一条第一款第7项“认为行政机关违法要求履行义务的”提起行政诉讼；对行政主体对行政合同的监督和指挥行为不服的，可依据第3项“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”或第7项提起行政诉讼；对行政主体作出的行政合同制裁行为不服的，可依第1项“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”或第2项“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服”提起行政诉讼。之所以出现以上起诉理由的混乱，主要是因为《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围中没有明确行政合同纠纷可提起行政诉讼，而相对方为能寻求行政诉讼解决纠纷，不得不基于自己对行政合同以及对《行政诉讼法》的理解而寻找《行政诉讼法》上的根据。对两者的理解不同，寻找到的《行政诉讼法》上的根据自然不同。①
（二）将行政合同纠纷明确纳入行政诉讼受案范围
解决行政合同诉讼各种突出矛盾的首要问题在于将行政合同纳入行政诉讼的受案范围。我国1989年的行政诉讼法未曾涉及行政合同, 1991年最高院的《意见》将行政主体的具体行政行为界定为单方行为,把行政合同明确的排除在了行政诉讼的受案范围之外。随着行政合同的大量应用,行政合同纠纷增多,1999年最高院的《解释》将《行政诉讼法》第2条的“具体行政行为”换为“行政行为”,意在扩大行政诉讼的受案范围,为行政合同进入行政诉讼提供了可能性,学界认为《解释》是对行政合同这种双方行为的默许,行政合同被认为纳入了受案范围。而《解释》的第16条更是明确规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”但是由于行政合同与传统具体行政行为有着诸多的区别,行政诉讼法是针对传统行政行为设立的,
①吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载《行政论坛》2006年第1期。
没有与行政合同对应的特殊的规则,导致在司法实践中有多重障碍,不能很好的解决行政合同纠纷。尽管司法实践中有受理行政合同纠纷的实例,但是严格地说,从行政诉讼制度上并没有将行政合同纳入救济范畴。
因此为了适应行政合同的特殊性的要求,行政诉讼法对行政合同的规定必须予以完善,首先是受案范围的规定。2004年1月14日, 最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》, 确认了27种具体行政行为, 这其中包括“行政合同”和“行政允诺, 并在例示中指出: 不作为案件的案由可以写成“某某诉(行政主体) 不履行行政合同义务”样式。但行政诉讼的受案范围作为行政诉讼制度的核心内容之一,仅依靠司法解释是不够的,需要立法的完善。对于行政合同纳入行政诉讼的范围,首先在立法上承认行政合同的概念,不管是借鉴德国的做法,在行政程序中专章设立行政合同,还是设立专门的行政合同法,都是可供选择的模式。在得到立法的明确认可后,把行政合同看做是与传统具体行政行为相并列的一种行使行政职权的方式,通过修改行政诉讼法将其纳入行政诉讼的受案范围,实现立法和司法解释的统一,适应司法实践的需要。
二、原告资格的确定
行政诉讼的特殊性决定行政诉讼的原告只能是认为具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或者其他组织,行政主体恒定为被告。但行政合同纠纷的原告主体资格是否不同于一般行政争议案件,对此理论界、实务中存在不同的观点。争议最大的两点在于：1.是否应赋予行政主体起诉权；2.行政相对人若想提起行政合同诉讼，是否必须为本合同当事人（一）行政主体是否有起诉权
传统行政诉讼的目的是为了给相对人提供权利救济途径,行政机关只能被动应诉以证明其行政行为合法,即行政诉讼只能由行政相对人提起。但行政合同作为一种新的特殊的行政行为,其签订过程同时具有契约性和行政性①,若发生行政合同争议,根据目前的司法解释,对行政合同已采取默认的方式纳入了行政诉讼的范围,司法实践中行政合同诉讼的案例也不断产生。但我国仍是典型的传统行政诉讼,行政诉讼法只规定了行政相对人的起诉权,行政机关不能作为行政合同诉讼的原告。我国行政法学界的部分学者认为行政主体在行政合同中享有行政优益权,可以单方面变更、解除行政合同,对相对人的违约行为进行制裁,因此,行政主体不需要享有行政合同的起诉权,但是这种观点遭到了猛烈抨击。有学者认为，既然合同是双方当事人的合意过程, 那么在发生纠纷时, 双方当事人就应该享有平等的请求权和诉权。因为在行政合同中, 虽然行政机关为了公共利益需要和国家利益至上原则,虽可单方解除合同, ①邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期。