行政合同诉讼几个基本问题研究
[摘要] 目前，学界对于将行政合同争议纳入行政诉讼已基本达成一致意见，但解决目前行政合同诉讼存在的各种混乱局面仍需借助行政法立法的完善。将行政合同明确纳入行政诉讼受案范围、赋予行政机关行政合同纠纷起诉权、合理分配行政合同诉讼举证责任、建立行政诉讼调解与和解制度、理清行政合同诉讼审理依据等几个基本问题是健全行政合同诉讼制度的关键，在未来立法中应当得到体现。
[关键词] 行政合同受案范围举证责任调解和解
行政合同,最早产生于西方大陆法系国家,虽然我们无法确切知晓行政合同产生于何时，但行政合同的出现确实是近现代国家职能转变的重要标志。①行政合同通过契约的方式实现公法的目的,体现了现代的民主思想。在行政法的执法方式由传统到现代的转型过程中,由于行政合同具有独特的优点,其逐步成为政府推行行政政策的重要手段,成为行政机关行使行政职权的重要方式。理论上对行政合同的争议不定,立法上的空白,导致了行政合同在适用上的混乱。同时，在我国却没有针对行政合同的专门诉讼模式,很长一段时间内大都是依据民事诉讼程序解决行政合同纠纷的。近年来,随着对行政合同特殊性认识的加深,虽然对行政合同的内涵及类型仍有争议，但学界的观点已经倾向于将行政合同纳入行政诉讼的范畴。然而，由于行政合同区别于传统的具体行政行为,若采用为传统行政行为设计的行政诉讼模式并不能很好地解决行政合同纠纷,这就给传统的行政诉讼救济制度提出了新的挑战。要想结束目前行政诉讼合同诉讼纷乱的局面，有几个基本问题必须得到解决。
一、行政合同与行政诉讼受案范围
（一）起诉理由的混乱
虽然目前学界均基本认同行政合同纠纷应通过行政诉讼解决，但实践中不少行政合同仍由民事审判庭受理。这里面固然有一些法政策意义上的考虑，比如2005年6月18日最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,将国有土地使用权合同纠纷案件归属于民事审判。在某些法院判决书中甚至出现了“属于行政合同, 而行政合同案件应作为民事案件处理”“此案属于行政合同关系, 按照民事官司来审理”这样的判词。②但即使在一些地方法院，当事人对一些典型的行政合同提起行政诉讼，起诉
①孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。
②于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期。
理由也较为混乱，主要有以下几种主张：(1)主张根据《行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定向法院提起行政诉讼。(2) 主张根据《行政诉讼法》第十一条第一款规定中第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”这一兜底条款向法院提起行政诉讼，认为这一项将行政机关所有侵犯人身权、财产权的行为，包括行政合同行为，都纳入了行政诉讼的范围之内。(3)认为行政合同纠纷主要是因行政主体行使行政优先权而引起的，而行政主体在行政合同中优先权的多样性必然使得纠纷也呈现多样性，因而行政合同纠纷提起行政诉讼的法律根据因行政主体优先权行使内容的不同而不同。因行政主体行使选择当事人的优先权，产生有无履行该行政合同能力或条件的纠纷，相对人可依据《行政诉讼法》第十一条第一款第7项“认为行政机关违法要求履行义务的”提起行政诉讼；对行政主体对行政合同的监督和指挥行为不服的，可依据第3项“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”或第7项提起行政诉讼；对行政主体作出的行政合同制裁行为不服的，可依第1项“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”或第2项“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服”提起行政诉讼。之所以出现以上起诉理由的混乱，主要是因为《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围中没有明确行政合同纠纷可提起行政诉讼，而相对方为能寻求行政诉讼解决纠纷，不得不基于自己对行政合同以及对《行政诉讼法》的理解而寻找《行政诉讼法》上的根据。对两者的理解不同，寻找到的《行政诉讼法》上的根据自然不同。①
（二）将行政合同纠纷明确纳入行政诉讼受案范围
解决行政合同诉讼各种突出矛盾的首要问题在于将行政合同纳入行政诉讼的受案范围。我国1989年的行政诉讼法未曾涉及行政合同, 1991年最高院的《意见》将行政主体的具体行政行为界定为单方行为,把行政合同明确的排除在了行政诉讼的受案范围之外。随着行政合同的大量应用,行政合同纠纷增多,1999年最高院的《解释》将《行政诉讼法》第2条的“具体行政行为”换为“行政行为”,意在扩大行政诉讼的受案范围,为行政合同进入行政诉讼提供了可能性,学界认为《解释》是对行政合同这种双方行为的默许,行政合同被认为纳入了受案范围。而《解释》的第16条更是明确规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”但是由于行政合同与传统具体行政行为有着诸多的区别,行政诉讼法是针对传统行政行为设立的,
①吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载《行政论坛》2006年第1期。
没有与行政合同对应的特殊的规则,导致在司法实践中有多重障碍,不能很好的解决行政合同纠纷。尽管司法实践中有受理行政合同纠纷的实例,但是严格地说,从行政诉讼制度上并没有将行政合同纳入救济范畴。
因此为了适应行政合同的特殊性的要求,行政诉讼法对行政合同的规定必须予以完善,首先是受案范围的规定。2004年1月14日, 最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》, 确认了27种具体行政行为, 这其中包括“行政合同”和“行政允诺, 并在例示中指出: 不作为案件的案由可以写成“某某诉(行政主体) 不履行行政合同义务”样式。但行政诉讼的受案范围作为行政诉讼制度的核心内容之一,仅依靠司法解释是不够的,需要立法的完善。对于行政合同纳入行政诉讼的范围,首先在立法上承认行政合同的概念,不管是借鉴德国的做法,在行政程序中专章设立行政合同,还是设立专门的行政合同法,都是可供选择的模式。在得到立法的明确认可后,把行政合同看做是与传统具体行政行为相并列的一种行使行政职权的方式,通过修改行政诉讼法将其纳入行政诉讼的受案范围,实现立法和司法解释的统一,适应司法实践的需要。
二、原告资格的确定
行政诉讼的特殊性决定行政诉讼的原告只能是认为具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或者其他组织,行政主体恒定为被告。但行政合同纠纷的原告主体资格是否不同于一般行政争议案件,对此理论界、实务中存在不同的观点。争议最大的两点在于：1.是否应赋予行政主体起诉权；2.行政相对人若想提起行政合同诉讼，是否必须为本合同当事人（一）行政主体是否有起诉权
传统行政诉讼的目的是为了给相对人提供权利救济途径,行政机关只能被动应诉以证明其行政行为合法,即行政诉讼只能由行政相对人提起。但行政合同作为一种新的特殊的行政行为,其签订过程同时具有契约性和行政性①,若发生行政合同争议,根据目前的司法解释,对行政合同已采取默认的方式纳入了行政诉讼的范围,司法实践中行政合同诉讼的案例也不断产生。但我国仍是典型的传统行政诉讼,行政诉讼法只规定了行政相对人的起诉权,行政机关不能作为行政合同诉讼的原告。我国行政法学界的部分学者认为行政主体在行政合同中享有行政优益权,可以单方面变更、解除行政合同,对相对人的违约行为进行制裁,因此,行政主体不需要享有行政合同的起诉权,但是这种观点遭到了猛烈抨击。有学者认为，既然合同是双方当事人的合意过程, 那么在发生纠纷时, 双方当事人就应该享有平等的请求权和诉权。因为在行政合同中, 虽然行政机关为了公共利益需要和国家利益至上原则,虽可单方解除合同, ①邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期。
但对合同履行中的其它一些问题, 如相对方违约赔偿金的确定, 行政机关不能以自已的单方意志强加相对方, 必须求助于法院居中作出裁决, 也就是说行政主体同样存在要求行政复议机关或是法院查清、认定事实的愿望和请求, 而现行的制度规定却对此予以排除。建议考虑行政合同这种特殊的行政行为, 尽快进行立法修订, 突破行政诉讼中只允许相对人起诉的规则, 还与行政主体本来的请求权和诉权, 使其可以作为行政合同诉讼原告的资格, 否则将无法保护行政机关的权益, 无法实现行政合同的预期目的,无法维护行政机关依法行政。①
笔者认为，行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，对于契约履行的其他问题，在通常情况下行政主体不具有任何特权，完全应适用民事合同的原则与规定。与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。行政合同中行政主体的优益权并不是绝对不受限制的②,而且仅仅依靠行政优益权并不能很好地解决纠纷,因为行政优益权的行使涉及自由裁量权的范畴问题,行政机关的制裁可能畸轻或畸重,畸轻会损害国家利益,畸重则损害相对人利益,不利于纠纷的解决。行政合同发生纠纷后,要求解决纠纷的可能是双方当事人中的任何一方,这就要求法律提供一个可供双方都能主动申请解决问题的场所和制度,而且解决问题的基础应建立在对双方行为的审查上,处理结论也是对双方中的违约一方做出的。在行政合同的签订或履行过程中,若相对人不履行或不适当履行合同约定的义务,赋予行政机关起诉权,提起行政合同诉讼,在法院的主持下解决纠纷,更能在国家和个人利益之间实现平衡。因此，结合我国国情和其他国家有益经验，有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有起诉权：1.行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷；2.合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时。③笔者对此表示赞同。
（二）合同当事人V.S与行政合同有利害关系——相对人作为原告的条件
一种观点认为,因行政合同纠纷而提起行政诉讼的原告只能是行政合同的当事人,非行政合同当事人不具有原告主体资格。另一种观点则相反,认为只要与行政合同有法律上利害关系的公民、法人、其他组织均有权提起行政诉讼,不囿于行政合同当事人。理由是因行政合同纠纷提起的诉讼是行政诉讼之一种,对原告资格的确定要以行政诉讼法及司法解释为依
①高峰，刘伟：《行政合同界定及其救济方式研究——以比较为主要视角》，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期。
②戚建刚，李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载《法商研究》，1998年第2期。
③甘文著：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第47页。
据,不能限制当事人的诉权,至于是否是行政合同当事人,是实体处理问题,不能作为确定原告资格的事实依据。
笔者认为,对因行政合同纠纷提起的诉讼,考察是否具备行政诉讼原告主体资格,既要考虑行政诉讼特点,又要考虑是因行政合同而引起的纠纷,其具有不同于一般行政争议的特点。因行政合同纠纷提起的诉讼,原告只能是行政合同一方当事人。
首先,不是行政合同一方当事人,不具有行政合同上的请求权。既然无实体权利,当然也就不具有程序上权利。合同法对合同作了专门规定,但对行政合同未作规定,在行政法对此也没有具体规定的情况下,应当适用合同法有关合同的基本原则、原理等一般性规定。合同具有相对性,即只能在特定的合同当事人之间产生效力。包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。①主体相对性是指合同关系只能发生于特定主体之间,只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。第三人不能向合同当事人提出请求或提起诉讼。内容相对性即合同权利义务只能对合同当事人具有约束力。责任相对性是指违约责任只能发生在合同当事人之间。显然,按照合同相对性规则,非行政合同当事人是无请求权或提起诉讼权利的。
其次,从我国《行政诉讼法》及最高法院司法解释看,对原告资格的规定较为宽泛,但因行政合同提起的诉讼,应考虑行政合同这种特殊具体行政行为有别于一般具体行政行为的特点。有人提出行政诉讼的原告资格应具备三个条件,即起诉人有自己主张、当事人主张的权利受法律保护、当事人主张的权利与被诉具体行政行为之间具有因果关系。笔者同意该观点,在我国现阶段没有实行公益诉讼的情况下,行政诉讼原告资格不能宽泛无边,否则有悖诉讼经济原则,也不利于案件实体处理。非行政合同当事人与作为行政合同一方的行政主体之间显然是不具有法律上的因果关系的,故其无权提起行政诉讼。②
三、举证责任分配
举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。行政诉讼中同样存在举证责任的分配问题, 根据我国行政诉讼法相关规定, 在行政诉讼中一般由行政主体承担举证责任, 由行政主体对自己做出的行政行为负责提供事实证据及所依据的规范性文件, 否则, 要承担败诉的风险。这样的规定主要是因为行政主体实施行政行为时具有行政特权, 基于“平衡论”的要求, 只有在行政诉讼中给予行政主体较多的义务, 才能维持行政主体和相对人权利义务的大致平等。但在行政合同中若仍依照这种原则，对于一般情况下具有平等的权利义
①江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。
②叶伟平：《行政合同纠纷几个法律问题探讨》，载《行政法学研究》2005年第3期。
务的双方来讲，是有失公允的。行政合同中的合意性与平等性①决定了在一般情况下，双方应负担平等的举证责任，即“谁主张谁举证”的原则，但是在行政主体基于公共利益而行使主导性权利的时候，就应使其负担更重的举证责任，即行政主体负担说服责任，相对人一方承担推进责任。②笔者认为，正是因为行政合同具有行政性和契约性的双重特点, 因此要视具体情况分别确定举证责任的合理分配。具体来讲, 可以作如下分配:1.对于行政特权行为案件, 如行政主体单方面变更或解除合同、行使制裁权而引发的诉讼。基于职权主义诉讼构造模式由行政主体对其特权行的合法性承担主要举证责任,相对人承担次要的举证责任；2.对于履行不能的案件, 因类似于民事合同违约案件, 基于当事人主义诉讼构造模式由行政主体或当事人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。行政合同双方诉讼对方违约, 则必须提供证据证明自己的主张, 否则要承担败诉的法律后果。在行政合同违约案件中只有实行举证责任的合理分配, 才能达到既监督行政权, 又维护行政权, 既保障相对人的合法权益, 又督促其正确履行合同的目的。③
四、设立调解与和解制度
调解是重要的纠纷解决方式,是我国民事诉讼、刑事自诉和赔偿诉讼所特有的,是在尊重当事人意愿的前提下由法官进行的调解。虽然调解程序在我国民事诉讼中意义重大,但是《行政诉讼法》还是把它拒之门外,该法第50条“人民法院审理行政案件不适用调解”,最高人民法院的相关解释中也没有对将来在行政诉讼中适用调解留出任何潜在的余地,只是对于赔偿问题作出了例外规定,最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第30条“人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。”
虽然我国行政诉讼法规定行政案件不适用调解,但是在司法实践中,调解的适用是很普遍的。近年来,随着替代性纠纷解决方式（ADR）的兴起,行政诉讼的调解问题成了行政诉讼法学理论和审判实践的热点问题。行政合同是双方当事人协商一致的结果,纠纷发生后,人民法院在审理行政合同纠纷时,采用调解方式结案,尊重了双方当事人的意愿,更有利于裁判的执行,因此调解在行政合同诉讼中具有独特的优势,法国、德国等国家的法律中明确规定了行政诉讼中的调解。我国的行政合同诉讼审判实践中对调解的应用,说明了调解具有适用于行政合同诉讼的可行性,只是立法没有跟上审判实践的步伐。实践中，法院现在对除涉及国家
①邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期。
②马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期。
③李艳丰，雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期。
利益、社会公共利益以外的行政案件，特别是民生类案件，在不违反法律的前提下，也在积极对纠纷进行协调化解，虽无调解之名，却行调解之实。但正是因为行政诉讼法不允许调解，但司法实务中各地法院调与不调、怎么调之间存在巨大差异，腐败和寻租层出不穷。面对“政诉讼不能调解”已名存实亡的现实，行政诉讼法的修改只能正视该事实的存在，将行政诉讼中可以调解的情形通过法律的方式固定下来，将调解真正纳入法治化的轨道上来。
具体到行政合同案件, 笔者认为并不是所有的案件都可以调解。对于案件中涉及法律上强行性规定的内容不得进行调解。而对于合同价款、违约金和赔偿金则可以在尊重双方当事人基础上进行调解, 这样才更有利于案件的解决。但调解协议的达成必须遵循“自愿、合法”的原则, 并且不得违反法律以及客观规律和社会公德, 不得违反公共利益, 否则调解无效。①
同样，行政诉讼中引入和解制度,不仅是行政诉讼纠纷解决机制的完善,更重要的是行政诉讼和解具有其独特的优势:对诉讼中行政合同的双方当事人来说,采用和解的方式解决争议,对双方是最有益的,不仅达到了合同的目的,缓和了双方的敌对情绪,而且还有日后继续合作的可能。行政诉讼和解制度在一些国家已经得到了实行,德国和法国,以及台湾地区的法律对和解制度都有明确规定,司法实践也证明了其存在的意义。和解与调解在我国的行政诉讼司法实践中也已存在,在立法上对其进行规范,做到有法可依,防止同案不同判情况的出现,实现法制统一。
五、行政合同审判依据
审判依据是指人民法院审理行政案件时做出裁判的标准和尺度,或者说是适用的规则。对于一般行政案件,人民法院进行司法审查时依据主要是法律、行政法规和地方性法规, 对规章则是“参照”适用。而行政合同既具有行政行为的特性又具有民事合同的特性, 因此,如单纯适用行政法规范, 某些行政合同违约案件又会出现法律上的真空。在法国和德国，行政合同的审理出应适用行政法规则外，还准用民事规则。②实践中，我国各级法院审理行政合同纠纷适用依据的混乱根源于行政合同纠纷司法救济途径的混乱。在民事诉讼中解决的行政合同纠纷，在程序法上适用民事诉讼法，在实体法上适用民法规则。而在行政诉讼中解决的行政合同纠纷，在程序法上适用《行政诉讼法》，在实体法上适用公法规则。双方往往都排斥对方规则的适用。由于在不同的诉讼程序中适用的程序与实体规则不同，相似的行政合同纠纷案件如果寻求的司法救济途径不同，审理结果往往也会不同。
①李艳丰，雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期。
②杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》2004年第2期。
而将行政合同纳入行政诉讼范围后，行政法规的适用是必然的，而对行政合同则不能仅限于此。这是因为行政合同的双方合意性及在缔结、履行、解除一系列过程中所体现的私法原则要求有足够的适用民商事法律规范的空间，单单由行政法律规范作为依据无法满足私法原则的要求，要么可能所依据的规范所体现的价值与私法原则相背离，要么因为行政合同本身就没有行政法律规范调整，而不得不求助于其他部门法规范。有学者认为，在行政合同中能够援引民法的范围大致包括邀约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力、不可抗力等几个方面。①
笔者认为，行政合同中双方当事人意思自治的限制, 决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决, 而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范, 通过司法审查程序予以解决。行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念, 行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议, 这是其合同性的主要表现, 体现了民商法的自治原则。但今天的合同不再以意思自治原则为基础, 而是以社会效益和(得失相等的) 公正原则为基础。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理, 这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同, 当事人没有任意订立的可能, 只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能, 又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则, 我国从依法行政的角度出发, 行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权, 实施国家的行政管理。因此,在行政合同纠纷发生后, 应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。当然, 由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理, 在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果, 因而必守合同的规则与原则, 当事人也应有一定的自由选择、协商的余地, 并不完全由法律或计划直接规定, 法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。
还有学者建议，在行政合同诉讼领域，要建立判例制度。因为，我国的行政合同立法不完备, 制度也不健全, 司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。而在法无明文规定，需要适用法的一般原理和原则对行政合同案件作出裁判时，法官的自由裁量余地较大，不符合法理和行政法基本理念的裁判层出不穷，甚至导致腐败寻租的出现。所以，通过判例制度约束法官在行政合同案件
①马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期。
裁判中的自由裁量，将有利于行政合同纠纷的合理解决。①无可否认，该学者的建议是十分合理的，但是在行政合同纠纷中建立判例制度无疑脱离了我国的司法实际。虽然当今两大法系出现了相互渗透、相互融合的趋势，但两大法系之间的区别仍是十分明显的。我国作为大陆法系国家的典型代表，不太可能完全吸收判例制度，更不可能在某一类行政案件中开一个口子，去建立判例制度。笔者认为，可以照顾到我国实际和司法现状，将典型的行政合同纠纷的处理，通过最高法院指导案例的形式公之于众，作为各级法院审理类似案件的参考。而且，从实际效果看，目前最高法院的指导案例制度已经在某种程度上起到了判例的作用。故而，借助指导判例来解决我国行政合同诉讼中出现的疑难问题是一种可取的做法。
六、结语
除上述几个基本问题外，完善我国行政合同诉讼实际上还有许多细节性的问题亟待处理，比如行政合同的概念、行政合同的类型、行政合同的订立程序、行政合同的履行、行政合同诉讼时效等等问题，这些问题的解决都需要借助专门的行政合同法或行政程序法。法国有专门的公合同法典以规范、调整行政合同，德国《联邦行政程序法》对行政合同作了专章规定,包括了对行政合同的诉讼救济。②而行政合同在我国从产生到广泛运用,理论上一直受到争议,并没有对之进行专门立法,行政合同甚至还不是法律概念。目前,我国关于行政合同的唯一一部法律是《政府采购法》,该法规定了政府采购的基本程序。而关于行政程序法，国家层面的一直迟迟难以出台，地方上仅有《湖南省行政程序条例》，但显然该条例的适用范围有限，无法适应整个国家的司法需要。因此，完善行政合同诉讼的治本之策还在于制定行政合同的专门立法,将行政合同的定性、种类、权利义务予以明确,方便法院行使审查权；同时还应修改行政诉讼法相关规则，打破传统行政诉讼的桎梏，使得行政合同当事人的权利能够得到最充分的救济。
①尤春媛，郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报( 哲学社会科学版)》，1997年第4期。
②杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》，2004年第2期。
参考文献：
1.江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期；
2.于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，载《当代法学》2008年第6期；
3.李艳丰，雷建国：《行政合同救济的反思与重构》，载《行政与法》2007年第5期；
4.吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载《行政论坛》2006年第1期；
5.高峰，刘伟：《行政合同界定及其救济方式研究——以比较为主要视角》，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期；
6.邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期；
7.叶伟平：《行政合同纠纷几个法律问题探讨》，载《行政法学研究》2005年第3期；
8.邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期；
9.杨欣：《行政合同诉讼比较研究》，载《湖北警官学院学报》2004年第2期；
10.马永刚，潘登：《寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态——对行政合同的再思考》，载《行政与法》2003年第10期；
11.甘文著：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第47页；
12.戚建刚，李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载《法商研究》，1998年第2期；
13.尤春媛，郭润生：《试论行政合同的司法审查》，载《山西大学学报( 哲学社会科学版)》，1997年第4期。
14.孙笑侠：《契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。
行政法与行政诉讼作业3、4答案
2013行政法与行政诉讼法形成性考核册（3）一、选择题 （1）单选题 1.行政法是调整（C）被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范总称 A行政权 B行政法律关系 C行政关系 D行政 2 (B) 3 (A) 4 (C) 5 (A) 6 ( ) 7 (C) 8 (A) 9 (D) 10(A) (2) 多选题 １下列属于我国行政法渊源的有（ABCD） Ａ宪法和法律Ｂ行政法规与规章Ｃ地方性法规 Ｄ自治条例和单行条例 2 （ABCD） 3 （ABCD） 4 （ABC ） 5 （ABCD）
二、填空题 1 行政处罚中“一事不再罚”是指 2 中级 3 物、行为、和精神财富 4 5 6 三、名词解释 1.行政权：是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政、外交事务的国家权力。 2.行政指导：是指行政主体在其管辖权限内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，依据国家的法律或政策，适时灵活地采取引导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、发布有关信息等非强制性手段，在行政相对方的同意或者协助下，实现一定行政目的的行为。 3.行政立法：是指国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动。 4.具体行政行为：是指国家行政主体针对特定的行政管理对象实施的行政行为。包括行政许可、行政强制、行政处罚等行为，通常以具体、完整的行政决定的形式表现出来。具体行政行为通常具有个别效力。 5.行政赔偿：是国家行政机关和行政机关工作人员在行使职权时，违法侵犯公民、法人或其他
组织的合法权益造成损害的，国家负责向受害人赔偿的制度。 四、简述题 1、简述行政法的特征 （1）行政法尚没有统一完整的实体行政法典（2）行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富 （3）行政法具有很强的变动性由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调 节器的行政法律规范也具有较强的变动性， 需要经常进行废、改、立。 2、简述公务员的权力 公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。公务员具有以下权利： （1）获得履行职责应当具有的工作条件；（2）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分； （3）获得工资报酬，享受福利、保险待遇；（4）参加培训； （5）对机关工作和领导人员提出批评和建议；（6）提出申诉和控告； （7）申请辞职； （8）法律规定的其他权利。 五、论述题 论述行政法的基本原则
行政诉讼证据问题研究 马怀德刘东亮打官司就是打证据。证据在诉讼中的重要性不言而喻。目前，与刑事、民事两大诉讼领域证据理论研究的繁荣景象相比，行政诉讼证据的研究远不如人意。理论研究的滞后势必影响到行政诉讼证据规则的制定，影响到行政诉讼活动的开展与行政诉讼制度的完善。笔者因而不揣浅见，就行政诉讼证据制度的基本理论问题作一梳理，以期抛砖引玉。 一、行政诉讼证明对象 证明对象是证据制度的首要问题。只有明确了证明对象，才能进一步明确由谁负责提供证据加以证明（举证责任）、如何进行证明（证明程序）、证明到何种程度为止（证明标准）。也只有明确了证明对象，取证、举证、质证和认证等一系列证明活动才能有的放矢地进行。 行政诉讼的中心任务是审查具体行政行为的合法性。因此，对被诉具体行政行为合法性的证明是行政诉讼活动的基础和主要内容。具体行政行为的合法性是行政诉讼全部证明活动的中心，行政诉讼的全过程都要紧紧围绕具体行政行为的合法性来进行。 行政诉讼的证明对象是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。这是行政诉讼证据区别于其他诉讼证据的最重要特征。与被诉具体行政行为合法性有关的事实，既包括与被诉具体行政行为合法性有关的实体法事实，也包括与被诉具体行政行为合法性有关的程序法事实。因为，具体行政行为的合法，既要求其实体上合法，也要求其在程序上必须合法。 在行政诉讼司法实践中，经常发生的现象是，人民法院和被告一起来审原告。在很多情况下，行政诉讼发生的原因都是相对人有违法行为，或者行政机关认为相对人有违法行为，对其进行处理，相对人不服而向法院提起诉讼。相对人的行为是否构成违法，固然是待证事实之一，但并不是行政诉讼证明对象的全部。因为相对人即使有违法行为，也并不能完全证明被告所作的具体行政行为就是合法的。如果把行政诉讼证明对象仅仅理解为相对人是否有违法行为，就会出现人民法院和被告联合起来quot;quot;审原告quot;quot;，从而使行政诉讼发生变形，审查被告具体行政行为合法性的中心任务，就被quot;quot;偷换quot;quot;为审查原告行为的违法性。 二、行政诉讼举证责任 在我国民事证据理论上，关于举证责任的性质是一个充满争议的问题，学者们对举证责任的性质历来众说纷纭。与民事证据理论的争议相对应，行政诉讼证据理论关于行政诉讼举证责任的性质也有权利说、义务说、权利义务说、风险义务说、责任说、负担说，等等，不一而足。 笔者认为，要正确回答举证责任的法律性质这一问题，关键是要弄清举证责任的本质是什么。从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。因此，举证责任的性质应从其结果意义方面来分析。举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提供证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。举证责任是与败诉风险紧密联系在一起的，因此，quot;quot;风险义务说quot;quot;似乎有更合理的
行政合同诉讼使用民事诉讼法的依 据是什么 人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，在《行政诉讼法》没有规定时，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 最近几年来，因为民众和政府签订的征地补偿协议引发的矛盾越来越多，所以说也有很多普通民众都是在这个过程当中才第一次认识到了何谓行政合同。自此其实也推动了国家对于行政合同的监管程度，多数人都知道行政合同提起的诉讼应该是参考行政诉讼法的，当然也有少部分人会比较好奇行政合同诉讼使用民事诉讼法的依据是什么? 一、行政合同诉讼使用民事诉讼法的依据是什么? 人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人
民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，在《行政诉讼法》没有规定时，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。将行政诉讼可以援引的民事诉讼制度具体化：可以在立法上细化出民诉、行诉有哪些方面的共同点;法官在行政诉讼过程中，遇有这些《行政诉讼法》没有规定的内容时，能够准确的选择参照《民事诉讼法》的规定，方便审判工作的进行。 二、应该怎么审查行政合同? 1、审查合同的内容是否合法、公平合理 行政合同的条款不能与法律、法规的禁止性规定相抵触，不得违反法律规范的明确规定，合同的内容应当公平合理。 2、审查行政主体单方行为的事实和法律依据 行政主体采取单方行为必须要有事实根据和法律依据，没有事实根据和法律依据的单方行为属于事实不清、主要证据不足、适用法律错误的行政行为。 3、审查行政主体和相对方是否严格履约 是否约定违约责任，当事人的行为是否符合承担违约责任的条件，应当承担何种违约责任等。 4、审查签订行政合同的主体是否合法
行政法与行政诉讼法（第六版） 第一编行政法的基本理论 一、行政法的概念与特征 1、概念:指调整行政关系，规范和控制行政权的形式，维护公共利益，保障公民个人权利和自由的法律规范和法律原则的总和。 2、特征:?内容上具有明显公益性，与公共利益直接相关 ?形式上具有广泛性，涉及到生活的方方面面 ?形式上具有多元性，行政法规出于不同性质、层次国家机关之手，来源多元 ?形式上具有变动性，行政直接面对社会生活 二、成文法是法律的主要渊源（选择题） 1、宪法和条约--行政法最高法律渊源 2、指定法--行政法基本法渊源 ?法律 ?行政法规 ?地方性法规 ?自治条例和单行条例 ?行政规章（部门规章、地方政府规章） 3、法律解释 ?宪法解释 ?立法解释 ?司法解释 ?行政解释 ?地方解释 三、行政法的基本原则 （一）行政合法性原则:行政权的行使符合法律规定 1、法律优先，法律高于行政，因为法律是人民意志的体现 2、法律保留，法律对某些事项在一定范围内有所保留。法律沉默时，行政机关不能任意做出决断。在法律保留范围内，拒绝禁止行政机关行使权力，不在范围之内，允许行使权力。法律保留范围包括侵害保留、全面保留、重要保留 （二）行政合理性原则 1、平等对待:行政机关行使裁量权时要平等对待老百姓，适用于侵害、受益领域 要求:?行政机关同时面对多个行政相对人，要相同情况相同对待 ?先后面对多个行政相对人也要相同对待 ?行政机关无论同时面对还是先后面对多个行政相对人，要不同情况区别对待，在本质不同时应有所区别。 2、比例原则:行政法中的皇冠原则，适用于侵害行政领域 要求:?妥当性:行政机关所采取手段和利益必须能够实现公共利益 ?最小侵害要求:当行政机关拥有多个手段可以实现既定目标，应当选择对个人利益损害最小的手段 ?均衡个人利益与公共利益原则 3、信赖利益保护原则（诚实性原则），最早起源于德国，适用于受益行政领域
合同违约起诉书范文怎么写?对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。 中国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。 下面是爱汇网给大家整理的合同纠纷起诉书，供大家参阅!买卖合同纠纷起诉状范本原告：有限公司住所：市区路号法定代表人：职务：董事长/总经理被告：：有限公司住所：市区路号法定代表人：职务：董事长/总经理联系电话：被告：，男，汉族，年月日生，住址：，联系电话：诉讼请求一、请求判令被告支付给原告货款元;二、请求判令被告支付逾期付款违约金元;三、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由年月日，被告从原告处购得元货物，根据合同约定，付款时间是，但至今未付货款。 故为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，望予支持。 此致人民法院具状人：有限公司年月日租赁合同纠纷起诉状原告：淄博市***村民委员会法人代表：*** 职务：主任住址：***被告：***第二钢窗厂负责人：*** 职务：厂长住址：***诉讼请求1、依法判令被告支付租金286054.75元，违约金38137.5元，以上共计324192.25元2、本案诉讼费用由被告承担事实与理由1999年6月30日，原告与被告在平等自愿的基础上，经友好协商签定了场地和房屋租赁合同，双方约定合同期自1999年1月1日起至1999年12月30日止，租赁费为每年76275元，并约定租金每半年交纳一次，
下半年租金在六月底前交清。 合同生效后，被告于2000年前欠交租金133504.75元，2001年和2002年各欠交租金76275元，累计欠交租金286054.75元。 根据合同约定：单方违约由违约方赔偿总租赁额50%的违约金，因此被告应当支付38137.5元的违约金(即总租赁额76275元的50%计38137.5元)。 以上款项经原告多次催要，但被告一直拖延不交，为了维护原告的合法权益不受损害，现向贵院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 证据和证据来源、证人姓名和住址1、租赁合同1份此致***人民法院附：本诉状副本 1份起诉人：***2002年*月* 日民间借贷合同纠纷起诉状范本原告：姓名：______性别：__年龄：__民族：__职务：______工作单位：________住址：__________电话：______被告：姓名：______性别：__年龄：__民族：__职务：______工作单位：________住址：__________电话：______诉讼请求：1、请求依法判令被告归还借款____元及利息____元;2、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：被告于____年__月__日向原告借款人民币____元，又在同年__月__日至__月__日间向原告借款人民币____元，合计人民币______元，约定____年__月__日前归还，并出具借据一份。 到期后，以上借款被告未能归还。 原告曾多次要求被告归还未果。
行政诉讼法特有原则 A.选择复议原则 选择复议原则是指在法律、法规没有明确规定必须经过复议的情况下，相对方对行政处理决定不服时，既可以先向上一级行政机关或法律规，是否经过复议，由相对方自己选择。把复议作为行政诉讼的必经阶段，即复议前置原 则，是一些国家行政诉讼的一项基本原则。 B.审查具体行政行为合法性原则 行政主体作出的能够直接或者间接引起行政法律效果的行为，称之为“行政行为”。依据行政行为所实施的对象、产生的效力和适用的范围的不同，可以将其分为“抽象行政行为”和“具体行政行为”。抽象行政行为是指行政机关在行政管理活动中，依法制定、发布的对不特定的行政管理相对方具有法律约束力的规范性文件。 具体行政行为是指行政机关和行政机关工作人员及法律、法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中，依法行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。其特点正好与抽象行政行为相反，只对特定和具体事项或特定人有效，不具有普遍约束力，同时只对已经发生的行为或事件作出。抽象行政行为和具体行政行为都有可能对公民、法人或者其他组织的合法权益构成侵害，但根据《行政诉讼法)第2条的规定，公民、法人或者其他组织只能在认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益时，才可以向人民法院起诉，如果是认为抽象行政行为的规定影响、妨碍或者侵犯自己的合法权益时，则不能向人民法院起诉。 C.具体行政行为不因诉讼而停止执行原则 《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。此与民事诉讼完全不同。其根据是，具体行政行为是行政机关代表国家依据有关法律、法规的规定作出的，一旦作出即应推定其为合法，亦即行政机关的具体行政行为具有先定力。因而，即使相对方认为具体行政行为违法并向人民法院起诉，要求撤销或者改变违法具体行政行为，但在人民法院代表国家依据有关法律、法规作出生效判决之前，具体行政行为仍然被推定为合法有效，也就要求得到执行。同时，实行这一原则也有利于保证国家行政管理活动的正常进行。否则，只要相对方提起诉讼，具体行政行为便停止执行，行政机关的管理活动也就无法正常进行，国家的、社会的、集体的及其他公民、法人或者其他组织的合法权益就有可能受到损害。 行政诉讼法同时也考虑到在某些特殊情况下，具体行政行为应当停止执行，否则将可能造成不必要的损失。《行政诉讼法)第44条规定，在以下3种情形下，具体行政行为要停止执行： a.被告认为需要停止执行的; b.原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行将会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的; c.法律、法规规定停止执行的。 此外，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政 行为的，人民法院不予执行。 D.不适用调解原则
论行政诉讼证据规则(一) 【内容摘要】 行政诉讼中的证据规则是整个行政诉讼活动的核心。行政诉讼中的每一道程序都离不开证据，审判机关只有严格地运用好证据规则，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，才能作出公正的裁判。本论文试从行政诉讼证据规则的重要性入手，将行政诉讼的证据规则分为举证规则、取证规则、质证规则、认证规则四大部分进行论述。 在举证规则中，根据法学理论的划分，从举证的一般规则、特殊规则及经验规则三个方面分项论述，从举证的主体上说明在举证过程中，举证主体应该必须遵守的规则。一般规则概括起来就是谁主张、谁举证。这种规则在我国的三大诉讼中都有适用，但行政诉讼的一般规则又与民事和刑事诉讼又在举证的内容、范围、程度等方面又有所不同。而行政诉讼的特殊规则是民事和刑事诉讼不具有的规则，行政诉讼的特殊规则就是“由被告对作出的具体行政行为负举证责任”。经验规则是法官根据社会公众所普遍认知和接受的经验知识及其本身的阅历等，将举证责任在当事人之间合理进行分配。 取证规则这部分的主要内容是从法院、行政机关在取证过程中所应该遵守的规则。人民法院的调查取证是补充式的调查取证，行政机关的调查取证应是全面、客观、公正的调查取证。质证规则是法院对证据进行分析、判断、去伪存真的根本保证，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据，质证应在法官的主持下，由参加诉讼的各方当事人对证据进行充分的质对、辩驳。 认证规则着重从在认证过程中对证据的客观性规则、关联性规则、合法性原则、传来证据采用规则及间接证据采用规则等方面，对认证规则进行论述。 【关键词】行政诉讼证据规则 证据是指直接或间接证明案件事实情况的一切客观事实材料。而行政诉讼证据则是指能够证明行政案件真实情况的一切事实。它是人民法院确定案件的法律事实，并对被告作出的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理等作出正确裁判的根据①。行政诉讼证据是行政诉讼的核心，行政审判的每一道程序都离不开证据，人民法院通过举证、取证、质证及认证等环节，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，并作出裁判，从而完成全部诉讼活动。我国现正着力于司法制度的改革，力求人民法院的审判活动能最大限度地实现司法公正。就行政诉讼而言，这对行政诉讼证据提出了更高要求。因为一个完备的现代司法制度，如果缺乏完善的证据制度，将是一个重大缺陷，也是不可想像的。同时，为了实现司法公正，要求法官及诉讼参与人必须遵循统一且明确具体的证据规则，以便于查清案件事实，进而实现全部的司法公正。我国行政诉讼法及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），还有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），以合法性、可行性及完整性的指导思想对行政诉讼中原、被告的举证责任作了合理的划分，并规定了一些具体原则。 本文试从行政诉讼的举证、取证、质证及认证等几个方面对如何确立系统的行政诉讼证据规则作了论述及探讨。 一、行政诉讼举证规则 我国行政诉讼法举证规则可分为一般规则、特殊规则及经验规则。 （一）一般规则 根据行政诉讼法及相关司法解释的有关规定，行政诉讼举证的一般规则可确定为"谁主张，谁举证"。其理由如下： 1、行政案件立案前，行政相对人应当承担证明其符合一定程序要件的举证责任。否则就不能进入以后的诉讼程序。根据《解释》第27条的规定，原告承担证明起诉符合法定要件的举证责任（但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外）。具体来讲，行政相对人起诉时应对
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 行政诉讼委托代理协议 (2) 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
行政诉讼委托代理协议 甲方： ______________________________________ 乙方: ___________________________________ 20 年月日
（以下简称甲方）因政诉讼一案，委托t帅事务所（以下简 称乙方）的律师出庭代理。经双方协议，订立以下各条，共同遵照履行： 一、乙方接受甲方的委托，指派t帅为甲方政诉讼案的第____________________________________ 申诉讼代理人。 二、乙方律师必须认真负责保护甲方合法权益，并按时出庭。 三、甲方必须真实地向律师叙述案情，提供有关本案证据。乙方接受委托后，发现甲方捏造 事实、弄虚作假，有权中止代理，依约所收费用不予退还。 四、如乙方无故终止履行协议，代理费全部退还甲方；如甲方无故终止，代理费不退回。 五、甲方委托乙方代理权限：0 六、根据《律师业务收费管理办法及收费标准》的规定，甲方丁协议签订之日起向乙方支付 代理费 ;涉及财产关系的案件，甲方向乙方支付费用。支付方式和 期限如下:0 七、本协议有效期限，自签订之日起至本案审结止（判决、裁定或撤销诉讼）。 八、本协议未尽事宜，或一方要求变更本协议条款，需另行协议。 甲方（盖章）： 乙方（盖章）：t帅事务所 法定代表人（签字）： 地址：__________ 电话：__________ ￥日 ￥日
行政法与行政诉讼法作业答案 作业一、试述我国行政法的基本原则 参考答案: 行政法的基本原则是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则。一般包括行政合法性原则和行政合理性原则。 行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律,不得与法律相抵触。合法性原则又称行政合法原则。行政合法原则要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅指合乎实体法,也指合乎程序法。合法性原则的具体要求:(１)行政职权必须基于法律的授予和设定才能存在。（2)行政职权必须依据法律规范行使。(３）行政授权、行政委托必须有法律规范依据,符合法律要旨。行政主体合法、、行政权限合法、行政行为符合法定程序、行政合法性原则要求职权与职责的统一 行政合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。自由裁量权是指在法律规定的条件下,行政机关根据其合理的判断,决定作为或不作为，以及如何作为的权力。合理性原则的具体要求：(１)行政行为应符合立法目的。（2)行政行为应建立在正当考虑的基础上,不得考虑不相关因素,平等适用法律规范,不得对相同事实给予不同对待。(3）合乎情理，包括符合社会道德、风俗习惯的要求等。 合理性原则和合法性原则既有区别又有联系。合法性原则适用于行政法的所有领域,合理性原则主要适用于自由裁量领域。合法性原则是合理性原则的基础和前提;合理性原则是在合法性基础上的进一步要求。行政活动就要做到二者的统一。 作业二、试述行政主体与行政机关的含义及两者的区别 参考答案 行政主体,是指享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。其特征包括:(1）行政主体是享有国家行政权的组织。包括行政机关和法律、法规授权的组织。（2)行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织。能否以自己的名义行使行政权，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的主要标准。行政机关的内部工作机构,在一般情况下不能成为行政主体。（3）行政主体是能对外独立承担法律责任的组织。受委托的组织或个人不具有行政主体的资格,在行政法律关系中不能成为行政主体。 行政机关,又称行政管理机关。是指国家根据其统治意志,按照宪法和有关法律的规定设立的,依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。其特征包括:（1）是由国家设置、代表国家行使国家职能的机关。（2)具有执行性，是行使国家行政职能的机关。（3）具有法律从属性，一方面，它必须依照宪法和组织法的规定来设置；另一方面，它必须严格依法行政。(4）具有统一性和层级性。
期末复习小册子中的论述题归纳 一、论述行政法的基本原则 （一）行政法基本原则的含义和特点行政法的基本原则就是贯穿于全部行政法律规范之中的，调整和决定行政主体全部行为的基本准则。行政法的基本原则具有普遍性、基础性和自身特殊性的特点。行政法的基本原则包括行政合法性原则和行政合理性原则。 （二）行政合法性原则的含义和具体要求行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政主体必须严格遵守行政法律规范，不得享有行政法规范以外的特权。违法行政行为依法应予以追究，违法行政主体应承担相应的法律责任。 行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。行政合法性原则的具体要求包括以下三个方面： 1 ．任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。 2 ．任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。 3 ．任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。 （三）行政合理性原则的含义和具体要求行政合理性原则是行政法治原则的另一个重要内容。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。 行政合理性原则是根据实际行政活动的需要，基于自由裁量权而 产生和存在的行政合理性原则的具体要求包括以下三方面： 1．行政行为的动因应符合法律目的。 2．行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机。行政行为不
得违背社会公平观念或法律精神，不得存在法律动机以外的目的或追求。 3．行政行为的内容应合乎情理。 行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治原则。合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否适当的问题。 二、论述公务员的概念和双重身份公务员是指在各级国家行政机关中依法行使国家权力，执行国家公务，除工勤人员以外的工作人员。公务员法律地位，便是指公务员在各种法律关系中享有权利、承担义务的综合表现。公务员的法律地位是一种外在的表现形式，公务员依法享有的权利和必须承担的义务才是其实质内容。作为公民的公务员在法律地位上有下列特点：他享受宪法和法律赋予公民的各种权利，同时履行宪法和法律要求公民履行的各种义务；他可以以自己的名义从事个人行为，但不能以国家名义从事公务行为，否则就是另外一种身分了；他的个人行为只代表他个人，不具有强制性，而且行为效果归属于他自己。公务员首先是公民，因而享有自然人的法律地位。但它又不同于一般的公民。当公务员依法代表国家从事公务时，他就具有了其作为公务员的法律身分，从而享有公务员的法律地位。由于自然人和公务员是两种不同的法律身分，二者所处的法律地位是不同的。当其处于公务员法律地位时，便显示出其特点： 公务员有资格作为国家的代表，以公务机关的名义从事公务行为；公务员享有行政职权，享有行政优益权，同时需要承担行政职责；公务员的公务行为具有强制性，公务行为所引起的效果，由所属公务机关承受； 所属公务机关对公务员个人过错负连带责任。 三、论述行政法制监督主体 行政法制监督是指国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关及国家机关体系以外的公民、组织依法对行政主体及其工作人员是否依法行使行政职权和是否遵纪守法所进行的监督。 行政法制监督由主体、对象和内容三部分构成。行政法制监督的主体是指依法对行政主体及其工作人员是否依法行使行政职权和是否遵纪守法进行监督的国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及国家机关体系以外的公民、组织。 行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及国家公务员和被授权组织中的工作
2021年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》知识考试试题及答案（精品） 一、判断题 1、被告不提供或者无正当理由逾期提供证据、依据的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。（√） 2、某市工商局在行政执法中依照法定程序要求相对人钱某提供证据，钱某依法应当提供而拒不提供，进入诉讼程序后，钱某才提供该证据，对此证据，人民法院一般不予采纳。（√） 3、在行政诉讼中，由于以审查被诉具体行政行为的合法性为主，因而作为被告的行政机关或者法律、法规授权的组织对其所作的行政行为承担举证责任，是证明责任的主要承担者。（√） 4、证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认。（√） 5、被告应当在收到起诉状副本之日起15日内，提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。（×） 6、被告在行政诉讼中仅对其所作具体行政行为负有举证责任。（×） 7、经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要缺
席判决的，被告提供的所有证据都不能作为定案的依据。（×） 8、当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。（√） 9、证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。（√） 10、证据的合法性是指证据的形式及其取得必须符合法律规定，或者不侵犯国家利益、公共利益以及他人合法权益。（√） 11、根据行政诉讼法的有关规定，当事人在行政诉讼中可以向人民法院申请保全证据。（√） 12、原告或第三人不能自行收集证据，但能够提供证据的确切线索的，可以向法院申请调取证据。（√） 13、当事人提供的声音资料证据，应当附有该声音内容的文字记录。（√） 14、提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。（√） 15、行政诉讼中，原告提供的证据不能证明被诉具体行政行为违法的，不能免除被告的相应举证责任。（√） 16、凡是伪造证据、隐匿证据或毁灭证据，无论属于何方，必须受法律追究。（√） 17、根据行政诉讼法的规定，在诉讼过程中，被告及诉
行政合同与民事合同之比较及思考/李金祥 - 行政与民事之比较及思考 行政合同在我国是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现一项新生事物。它与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善。首先，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定。在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。所以也没有确立区分行政合同与民事合同的标准。其次，行政合同纠纷的法律救济很不完善。由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理也确实在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同纠纷的法律救济手段。因此本文试从合同理论方面将行政合同与民事合同进行比较，以求在行政合同制度的发展与完善方面进行有益的探索。 合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关
系的协议。当然，这是指民法债权合同而言的，事实上合同有广义和狭义之分。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等①。我国1999年颁布的统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整” ②。我国采用狭义合同概念，将行政合同排除在统一合同法的调整之外，一方面是从立法技术角度考虑的，另一方面是从行政合同的特殊性考虑的。因为行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。但在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同的不争事实表明我们并没有忽视行政合同的存在，而是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理中，那么我们应该在广义的合同范围内将行政合同与民事合同进行比较。 行政合同又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能
第一章行政法概述 一、行政法的概念 行政法是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。 行政关系，就是行政权被行使过程中所产生的社会关系。 行政关系包括以下三类： 1、行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方之间所发生的各种关系。 2、行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间、同级行政机关之间、行政机关与国家公务员之间、行政机关与法律授权的公共组织之间的关系等。 3、国家权力机关、司法机关、监察机关与行政主体之间所发生的关系。 二、行政法律关系的概念与特点 行政法律关系是指行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。 (一) 行政法律关系的概念 行政法律关系与行政关系是既有区别又有联系的两个概念 1、行政法律关系以行政关系为基础，但不等于行政关系。 2、行政关系是一种社会关系，而行政法律关系则是一种法律关系。 (二) 行政法律关系的特点 1、在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。 2、行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。 3、行政法律关系具有不对等性。 4、行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。 5、行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。 三、行政法律关系的构成要素 (一) 行政法律关系主体 行政法律关系主体是指参加行政法律关系，享有权利、承担义务的当事人。 (二) 行政法律关系的客体 行政法律关系的客体是指行政法律关系中当事人权利、义务所指向对对象。 (三) 行政法律关系的内容 行政法律关系的内容是指行政法律关系主体间的权利义务。 四、行政法律关系的产生、变更和消灭 (一) 行政法律关系的产生 行政法律关系的产生是指行政法律关系当事人之间形成行政法上的权利义务关系。 行政法律关系的产生必须具备下列条件： 1、具有相应的行政法律关系赖以发生的法律根据，即有相应的行政法律规范的存在。 2、具有导致行政法律关系发生的法律事实。 (二)行政法律关系的变更 行政法律关系的变更就是指行政法律关系构成要素的变更。其包括1、行政法律关系主体的变更2、行政法律关系客体的变更 3、行政法律关系内容的变更 (三)行政法律关系的消灭 行政法律关系的消灭是指行政法律关系权利义务的消灭。其包括 1、一方或双方当事人的消灭。 2、权利义务内容的消灭。 五、行政法的法源与特点 (一)行政法的法源 行政法的法源即行政法的渊源，是指行政法的外部表现形式。 行政法的法源可以分为以下几种形式： 1、宪法。 2、法律。 3、行政法规和部门规章。 4、地方性和地方行政规章、自治条例和单行条例。 5、与行政法有关的法律解释。 6、行政法的其他渊源。 (二) 行政法的特点 1、行政法没有统一、完整的法典。 2、行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。 3、行政法规范的数量多，内容广泛。 4、行政法规范具有明显的易变性。 5、行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中。 六、行政法的地位和作用 行政法是仅次于宪法，与刑法、民法并列的我国三大基本法律部门之一。 行政法在国家管理和社会发展中具有以下重要作用： 1、保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率。 2、贯彻实施宪法、热启动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益。 3、促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。 一、行政的涵义 在传统行政法中，行政就是统治阶级为了实现自己的意志，而依法对国家事务的一种有组织的管理活动。 二行政法的分类 1、以行政法调整对象的范围为标准，行政法分为一般行政法与特别行政法。 2、以行政法规范的性质为标准，行政法分为实体行政法与程序行政法。 3、以行政法的作用为标准，行政法分为行政组织法、行政行为法及行政监督法。 第二章行政法的基本原则 一、行政法基本原则的含义和特点 行政法的基本原则就是贯穿于全部行政法律规范之中的，调整和决定行政主体全部行为的基本准则。 行政法的基本原则是国家行政管理活动中必须遵循的共同准则。行政法的基本原则有以下特点： 1、行政法基本原则具有普遍性。 2、行政法的基本原则具有基础性。 3、行政法的基本原则具有自身的特殊性。 二、行政合法性原则的含义和具体要求 行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。 行政合法性原则的具体要求： 1、任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。 2、任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。 3、任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。 三、行政合理性原则的含义和具体要求 行政合理性原则，是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。 行政合理性原则的具体要求包括以下几个方面： 1、行政行为的动因应符合法律目的。 2、行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机。 3、行政行为的内容应合乎情理。 自由裁量权的含义 自由裁量权就是指行政机关在法律规范明示或默示的范围内，基于行政目的，在合理判断的基础上决定作为或不作为以及如何作为的权力。 第三章行政主体概述 一、行政主体的概念与特征 行政主体是指享有国家行政权力，自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。 行政主体具有下列三个特征： 1、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。 2、行政主体是能以自己的名义行使政权的组织。 3、行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。 二、行政职权的含义、内容与特征 (一)行政职权是国家行政权的表现形式，是行政主体实施国家行政管理活动的行政职权只能由行政主体行使，行政相对方不享有行政职权。 (二)行政职权具有以下权力： 1、行政立法权。 2、行政许可权。 3、行政确认权。 4、行政检查权。 5、行政奖励权。 6、行政物质帮助权。 7、行政处罚权。8、行政强制执行权。9、行政合同的签订权。 10、行政复议权。11、其他行政职权。 (三)行政职权具有以下特征 1、强制性。 2、不可处分性。 3、职权与职责的统一性。 三、行政职责的含义与内容 行政职责是指行政主体在行使职权过程中必须承担的法定义务。行政职责的核心是依法行政，其具体内容包括主： 1、行政主体必须按照法定职权，在法定权限范围内履行职务，不得失职、越权或滥用权力。 2、行政主体实施行政行为必须严格遵守法定程序，避免程序违法。 3、行政主体的行为必须遵循合理、适当的原则，避免行政失当。 一、行政主体与相关概念的关系 1
每部法律都要规范一定主体的行为。而每部法律的“基本原则”就是这些主体在这部法律所规范的领域中行为的指导思想。行政法规范的主体主要是行政机关或法律、法规以及规章授权的组织（即行政主体），因此将“依法行政”和“行政合理”作为行政法的原则来规范和约束它们的行政行为，完全符合行政权的性质及其运作机理，也是“依法治国”和“法治行政”的必然要求；可是如果将“依法行政”和“行政合理”也视为行政诉讼法的基本原则，理论上就未免荒谬和乖张了，因为行政诉讼法规范的主体主要是代表法院的法官以及诉讼当事人，要求他们的审判行为和诉讼行为也要遵循“依法行政”和“行政合理”的原则，自然是说不通的。 在我国的行政法和行政诉讼法学界，行政诉讼法的基本原则一般被定义为：“由宪法和行政诉讼法予以规定的，反映我国行政诉讼制度的基本特点、精神实质和一般规律，贯穿于行政诉讼活动的整个过程或者主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体的诉讼行为，约束行政争议案件处理的基本准则。”〔3〕29“依法行政”和“行政合理”显而易见不符合这样的基本原则的定义，一方面如前所述它无法也不能规范行政诉讼法律关系主体的诉讼行为，另一方面更为重要的是它无法反映我国行政诉讼制度的基本特点、精神实质和一般规律，将其作为行政诉讼的基本原则无异于空穴来风。 最后特别要指出的是，由于行政实体法的成文立法几乎是不可能的，行政法的成文法表现形式主要是一系列的行政程序法，“依法行政”和“行政合理”仅是行政法的总的原则，不妨碍归属其下的每部行政程序法拥有自己独立的基本原则，如我国相继出台的《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》都分别列有各不相同的“基本原则”。因此即便认为行政诉讼法归属于行政法范畴，行政诉讼法的基本原则也应有其独立的生存空间，而不是简单地为行政法的“基本原则”所替代。 二、立法体例上要不要保持原貌？ 成文法国家法律基本原则的规定形式立法惯例上一般有两种。一种是在总则部分集中加以规定。如我国现行的《行政诉讼法》，就是把基本原则集中规定在总则部分的第三条至第十条中。另一种方式是不集中加以规定，而是分散规定在分则编的具体条款中，如德国和日本的《行政诉讼法》。集中规定有自己的
行政诉讼与民事诉讼交叉问题研究(一) 内容摘要 行政诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼，是解决平等民事主体民事纠纷的一种诉讼制度。在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼，行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题,如何对这些交叉问题进行解决，从审理中出现的交叉问题进行探讨。 实践中行政诉讼与民事诉讼交叉问题的表现形式，国家对民事主体在经济交往领域中的干预和限制，实践中民事诉讼涉及到对行政主体具体行政行为的审查是经常出现的，主要是行政机关确认性行政行为和许可性行政行为，具体行政行为是行为人行使权利依据，而民事诉讼为了查清事实，依法也必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其是否合法。 司法实践中对此交叉问题有三种不同的处理方法：一是出现交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼；二是可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定；三是在诉讼中涉及到对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力认定问题时，应首先审查行政机关作出的具体行为是否已超过了法律法规规定的救济期限，民事行为是否已超过诉讼时效，若不超过，可以告知当事人提起民事诉讼或行政诉讼，若当事人同意提起诉讼，应当先中止原诉讼，待相应的诉讼结果产生后再恢复原诉讼，若当事人明确表示，不再提起诉讼，法院在民事或行政诉讼中可以直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定，但在对具体行政行为的合法性审查或对民事行为的效力作出认定时，必须依据其所对应的实体法规规范作出判定，不能只审查其形式是否符合规范的要求。 一、论文前提 行政诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度。民事诉讼，是解决平等民事主体民事纠纷的一种诉讼制度。二者是两种不同类型的诉讼制度，存在着本质区别。但在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼，行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题,这种交叉问题是如何产生的，两大诉讼在哪些方面存在交叉，如何对这些交叉问题进行解决。笔者试从个方面对两大诉讼存在的交叉问题进行探讨。 二、实践中行政诉讼与民事诉讼交叉问题的表现形式 （一）受理中的交叉问题的表现形式 1、法律法规或规章授权部分垄断性企业及事业单位一定的行政职能，该单位向服务对象收取服务费用时，若法律法规对此均未规定如何处理，应由法院还是行政机关主管。如《广播电视设施保护条例》授予广播电视局（虽然冠以局的称号，但实为事业单位）对破坏有线电视传播系统的违法行为享有处罚权，但对有线电视服务费的案件，相关的法律、法规均未规定，在实践中，各地的作法不尽一致，有些地方认为广电局属于法律、法规授权的组织，享有行政职能，广电局可直接作出征收决定，逾期有线电视用户不起诉，不申请复议的，广电局可申请人民法院强制执行；而另外一些地方则认为，有线电视用户拒交有线电视收视费的，广电局只能向人民法院提起诉讼，其理由是，广电局虽经法规授权取得了行政执法主体资格，但其毕竟不是行政机关，其只能在法规授权的职责范围内行使其有限的行政权，对于法规没有明确授权的则不能行使，用户安装有线电视后，与广电局形成了一种合同关系，用户拒交收视费的，属合同违约行为，应按民事诉讼程序进行处理。这里就存在具有行政职能的组织主管范围与法院民事诉讼主管范围的交叉问题，若广电局作出征收决定，用户不服，提起的是行政诉讼，而广电局起诉，法院则只能按民事案件处理，以上是法律、法规授权的组织在征收服务费时遇到的实际问题；实践中还有一类值得注意的问题是，部分行政机关或其下属的事业单位向公民提供了有偿服务，而公民拒交服务费时，部门规章规定该行政机关享有征收权，如建设部发布的《城市生活垃圾管理办法》第十四条规定，凡辖区内的公民、法人或