“阴阳合同”与合同依法变更的界限

对于建设工程招标投标项目，承、发包人往往出于规避法律、行政法规和政府监管目的，就同一工程签订两份不同版本的合同，一份是根据中标文件签订的中标合同，该合同经建设行政主管部门审查备案；另一份则是与中标合同内容不一致的“阴合同”，习惯将此做法称之为“阴阳合同”。另一方面，由于施工合同履行期限长，影响因素复杂多样，履行中不可避免发生内容的变更。因此，正确区分判断“阴阳合同”和合同依法变更的界限，对解决建设工程施工合同纠纷有着重大、决定性影响。

2002年5月，某建筑公司通过工程招投标，和某开发商签订承建住宅楼施工合同，合同总价7000余万元，竣工日期为2003年7月30日，合同签订后，经工程所在地招标投标办公室审查备案。2003年2月，双方又签订了《补充协议》，约定竣工工期提前至2003年5月30日，后工程于2003年6月22日通过竣工验收。2005年3月，建筑公司提起诉讼，要求支付剩余工程款项，开发商反诉称本案工程逾期竣工，建筑公司应承担逾期竣工违约责任并支付违约金180余万元。

开发商主张：《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同，《补充协议》是双方真实意思表示，应按照变更后工期条款确定双方权利和义务，故建筑公司应承担逾期竣工违约责任。建筑公司坚持：《补充协议》中工期变更条款是原合同实质性内容的变更，其违背了《招标投标法》第46条关于招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定，应属无效。由此，以哪份协议的约定工期为准来处理双方的权利义务就成为本案关键，不同的基准对应着两种截然不同的结果。

为遏制实践中建设领域“阴阳合同”盛行的现象，《招标投标法》第46条从立法角度对“阴合同”的订立作出了禁止性规定，建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条确立建设工程合同备案制度。2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第21条明确规定以备案中标合同作为结算工程款的依据，这为司法实践中处理此类纠纷统一了法律尺度。上述法律对合同实质性内容未作明示规定，但根据《合同法》类似内容规定及《招标投标法》的释义，工程施工合同实质性内容包括且不限于承包范围、工期、质量及给付款项等核心、关键性因素，本案《补充协议》对合同工期进行的调整，为原施工合同实质性内容的变更。

《招标投标法》适用于整个招标投标活动，即合同订立过程，对合同履行过程不产生约束力，而“阴阳合同”多出现于合同订立阶段，《司法解释》第21条从对严肃执法角度出发，为保护依法中标承包人的合法权益，区别划定存在阴阳合同情况下的结算依据，并没有直接否认“阴合同”的效力，故不能以是否办理备案手续作为判定合同效力的决定性因素。因此上述规定没有排除和限制《合同法》赋予当事人依法变更合同的权利，中标合同履行中，客观情况的变化不可避免导致合同约定的价款、质量和工期等内容变更，这是当事人缔约自由和意思自治原则的体现，据此应按照变更后的履行。实际操作中，须在理解上述立法本意基础上结合案件事实加以具体分析，尽可能缩小“阴合同”的适用范围，要看合同的变更是否由于出现了招标文件（中标合同）所约定的法定事由，双方是否按照变更后内容全面、实际履行。这样可以一定程度防止“补充协议”形式的“阴合同”的存在，而对于合同实质性变更的内容、变更的量化程度，目前在实际认定过程中仍存在着很大的难度和风险，有待于司法实践中予以解决。

基于此，笔者认为以下方面需承包商注意：工程竣工结算往往包含了合同价款、工期、质量等主要内容，既然《司法解释》确定了阴阳合同中以阳合同作为审理结算工程纠纷案件的标准和依据，那么承包商一定要慎重签订中标合同，在合同中将工程价款、工期、质量、工程款支付进度等关键性条款详细列明，不要使中标合同的签订流于形式；另一方面，对于合同实际履行中，遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整时，要把握好权利的行使，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的协议应及时到建设行政主管部门办理变更登记备案，以免日后发生纠纷而引起争议。