中国信息界 2011年第1期 总第165期实践与应用
摘 要：电子商务合同中的要约与承诺与传统的纸面方式订立合同的要约与承诺相比有很大的区别，特别是在要约的撤回与撤销、承诺的撤回等有关电子商务合同成立的问题上。我国应针对电子商务合同中电子要约与电子承诺的特点制定相应的特别立法，为电子商务的健康发展奠定良好的制度基础。
关键词：电子要约 电子承诺 合同成立 法律规制
电子商务合同中要约与承诺的法律规制＊
1 电子要约的法律问题
关于要约的概念，两大法系有着不同的规定：在大陆法系国家，将要约视为当事人订立合同的意思表示，而英美法系国家则将要约视为当事人所作的一种许诺。英国合同法学者认为，要约，实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺。我国《合同法》第14条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。与传统的缔约方式相比，电子商务合同中，要约的基本理论没有改变，两者的差别主要在于做出意思表示的方式上，这是由于电子手段在缔约中的使用对传统要约形式的改变以及由此而引发的电子要约生效的判断标准的改变和电子要约能否撤回、撤销的问题。
1.1电子要约的形式合法性问题
作为各国合同法规定的合同自由原则的体现，世界各国法律及国际组织的相关公约中对要约的形式均未做出明确的规定。因此，只要电子意思表示符合要约的构成要件，即为合法有效。有些国家及相关国际组织，为推动电子商务的发展，专门立法以确定电子要约的合法性。如联合国的《电子商业示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同的要约及承诺均可通过电子意思的表示手段表示，并不得以使用了电子意思表示为理由否认该合同的有效性或可执行性。”加拿大《统一电子商务法》规定，要约和承诺可以电子邮件的方式做出。
关于这个问题，我国现行《合同法》对要约的形式未作明确规定，笔者认为，加拿大《统一电子商务法》的立法值得我国借鉴，我国应通过订立特别法明确电子要约形式的合法性。
1.2电子要约的撤回
电子要约的撤回，是指要约人在电子要约生效以前，要约人使电子要约不发生法律效力的行为。关于要约的撤回条件，各国法律规定有所不同。大陆法系国家规定采取“到达主义”，即电子要约在未到达受要约之前不具有法律约束力，只要撤回要约的通知先于或同时到达受要约人，要约就可以被撤回。英美法系国家在此问题上采用“投邮主义”，即要约一经投邮，即不得撤回。我国《合同法》规定，要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。关于电子要约撤回的问题上，主要存在两种观点：一种认为在电子商务合同的订立过程中，在要约人发出要约指令后很短的一段时间内，该要约已到达受要约人，因此要约的撤回在电子商务合同的订立过程中较难实现，因此在电子商务合同的要约问题上研究要约的撤回问题并无实际意义，合同法对要约的撤回的规定不适用于电子商务合同中的要约。
另一种观点认为，电子要约的撤回虽然较为困难，但仍然存在着可能性，特别是在网络较为繁忙以及网络服务器发生故障的情况下，均有可能延迟要约收到的时间，从而使撤回要约的意思表示先于要约而到达受要约人。对比以上两种观点，笔者认为，后者更为可取，原因主要有两个：一是从技术看，存在着电子要约被撤回的可能；二是从法律上讲，与传统的缔约方式相比，电子商务合同是随着科学技术的发展而出现的一种新的缔约方式，与传统的缔约方式相比，电子商务的改变也主要在于交易的手段，从尊重合同的原则与维护法律体系的和谐统一出发，在立
靳晓东
（北京工业大学知识产权研究中心 北京 100124）
＊基金项目：北京工业大学博士启动基金项目“创新投融资中的知识产权评估服务机制研究”；。北京工业大学知识产权研究基地资助项目（X3011017200801）课题成果。
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法上也应对电子要约的撤回予以确认。
1.3电子要约的撤销
与电子要约的撤回的原理相同，电子要约的撤销是完全可能出现的；此外，出于公平立法的考虑，不应当剥夺电子商务合同要约人的撤销权，因此，法律应当赋予电子要约的发出人以撤销权。
1.4电子要约与电子要约邀请的区别
要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当（1）内容具体、明确；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。在以传统的口头或书面形式订立合同时，这两种不同类型的意思表示较为容易区分，但在签订电子商务合同时，对电子要约与电子要约邀请的区分则有一定的难度，由于这是关系到电子商务合同是否成立的问题，因此，对电子要约与电子要约邀请的区分就具有重要的法律意义。在通过互联网进行的交易中，出现了互联网上的广告是要约还是要约邀请的问题。网络广告能否成为要约要根据不同的情况而定。网络广告分为悬赏广告与商业广告两类。悬赏广告是指广告人以广告的方式声明，对完成特定行为的人给予一定的报酬的广告。对于悬赏广告，各国法律规定较为一致，无论是英美法系还是大陆法系都认为此种意思表示构成要约。但对于商业广告是否构成要约，两大法系的差别则较大。大陆法系国家一般认为，商业广告原则上不构成要约，只能视为要约邀请。英美法系原则上也认为商业广告不够成要约，但如果广告的内容明确、具体、肯定，在某些情况下，即使不是向特定的人发出的，也可视为要约。此种例外情况主要是指：（1）广告写明见广告后只要做出规定的行为，不必向广告人另作承诺的意思表示，那么，这个广告就构成要约；（2）广告上标明此意思表示为“要约”，刊登广告的人就应受此约束。对于网络广告是否构成要约，应根据电子商务的不同情况确定，即可依据网上销售实物的不完全电子商务与网上销售软件的完全电子商务而定。对于网上销售实物的不完全电子商务进行区分。如果网络广告的发布者没有希望他人购买的意图，而只是对商品的名称、价格、数量等情况进行了介绍，则应视为要约邀请；但如果网络广告的发布者直接向俱乐部会员提供了某项产品的信息，且明示了数量与价格，在这种情况下，网络经营者不仅是向特定的人发出了要求其购买某种商品的意思表示，而且具有未来合同的主要条款，可以认为该广告具有要约的性质。对于网上销售软件的意思表示，如果商家列出的条款中列出了销售价格与有效期限，只要购买者填写了用户密码、使用信用卡或银行卡即可购买的软件，则销售软件的网络广告可视为要约。
2 电子承诺的法律问题
承诺，是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。在商业交往中，与“发盘”、“发价”等相对应，承诺被称为“接受”。在一般情况下，承诺生效后合同成立。电子承诺主要涉及以下几个法律问题：
2.1 承诺的方式
在签订电子商务合同时，合同的订立方式与传统方式订立的合同有所不同，最为关键的就是确定要约与承诺的方式。对于要约中已规定了承诺方式的情况下，承诺必须以要约规定法人方式做出。在这个问题上，英美法系与大陆法系的规定基本相同。如《意大利民法典》1320条规定：“当要约人对承诺要求特定形式时，如果承诺以不同于要约的形式发出，则该承诺无效。”英美国家也做了基本相同的规定，如英国与美国的合同法规定，除上述双方当事人对话为要约或承诺，即双方当事人分住两地，而使用电话、电传机或传真即时同步传递双方之要约与承诺是，在此种情况下，承诺人之承诺必须清楚地传到要约人之手，否则不生承诺之效，必须清楚，如交涉中电话中断，必须重复其承诺表示，否则不生效力而无契约之成立”。
有的学者指出，若要约中明确规定承诺必须以一定方式作出，否则承诺无效，则根据要约的约束力与意思自治原则，此规定为有效，承诺人做出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式。
从合同法理论上看，按照要约对相对人的约束力和意思自治原则，在电子商务合同的订立过程中，承诺人的承诺方式必须符合要约规定的方式，以确保电子商务交易的安全。
2.2 电子承诺的内容
按照传统合同法理论，承诺是对要约予以无条件接受的意思表示，所以承诺的内容必须与要约的内容一致。按照大陆法系国家法律的规定，承诺是对要约无条件的同意，将要约扩张、限制或作出其他变更的承诺，视为拒绝原要约而为新要约。如《德国民法典》第150条规定：（1）延迟的承诺，视为新要约；（2）将要约扩展、限制或做出其他变更的承诺视为拒绝原要约而发出新要约。《日本民法典》第528条规定，承诺人对要约附加条件或加入其他变更后予以承诺，视为拒绝原要约同时进行新要约。在英美法系中，英国合同法及其相关判例规定，承诺的内容必须与要约的内容完全一致，即实行所谓的“镜子原则”即承诺要像镜子一样反映要约的内容，不得有任何的偏差。针对电子商务的特点，美国《统一计算机信息交易法》第204条对含有不同条款的承诺做出了详细规定：（1）根据本条，如一个承诺中的某些条款与要约中的条款重大抵触，或改变了要约中的条款，或增加了要约中没有的重要条款，则该承诺对要约作了重大变更。（2）除第205条（附加条件的要约或承诺）另有规定外，一个确定、合理的承诺即使有与要约不同的条款，仍构成一项承诺，除非该承诺对要约作了重大变更。（3）如果一项承诺对要约作了重大变更，下列规则予以适用：“除非下列条件，合同不成立：A一方B。此外，下列规则应予适用：（a）承诺中与要约抵触的条款非该合同的组成部
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