1 仲裁员责任论
[摘要]：本文首先评析了关于仲裁员的责任的三种理论, 并分析了仲裁员、当事人及仲裁机构三者之间的关系，认为仲裁员有限豁免论是符合我们国家的实际情况的, 我国应确立仲裁员对其故意的不良行为或严重疏忽造成的后果负责的责任制度。
[关键词]：仲裁员 责任 豁免
一、引言
“徒法不足以自行”，人在法律的施行中历来占有非常重要的地位，仲裁法也不例外。诚如“‘Arbitration is worth no more than the arbitrator’，and ‘An
arbitration is only as good as the arbitrator’”这一格言所说的，仲裁员是仲裁制度的生命力之所在。无论是临时仲裁抑或机构仲裁，仲裁员的立场、专业知识和道德素养对争议的合理解决无疑有着决定性的影响。正如一位学者所说的“没有当事人满意的仲裁员制度，决不会有令人满意的仲裁制度。”而要构建一个完善的仲裁员制度，对仲裁员责任的探讨就难以避免（一般而言，仲裁员的责任包括民事责任、行政责任、刑事责任等，后二者自有公权力的介入，不在本文探讨之列）。由于仲裁特有的民间性，即便已经发展到今天比较发达的程度，仲裁权仍然特别需要制衡。如能建立有效的仲裁员责任机制，必然会使仲裁员更加勤勉敬业，当事人也会对仲裁这种方式更加认同。否则如仅仅满足于道德的约束力量而忽视法律的规范作用将不利于我国仲裁业的发展。因为没有责任相伴或作为后盾的义务，将难以得到切实的履行。
二、三种责任理论评析
1、仲裁员责任豁免理论
英美法系国家基于仲裁的“准司法”性质及鼓励以仲裁解决商事争议的政策，而赋予仲裁员以类似法官的豁免权。法官享有豁免权是基于公共利益的考虑,就是希望法官在办理案件时没有后顾之忧, 不必担忧其中“利害”一方当事人的事
2 后报复。仲裁员责任豁免理论的主要内容是:仲裁员的仲裁行为豁免于民事责任,仲裁员对仲裁过程中因其过失或其他情况而导致的不公正裁决及给一方当事人带来的损失不承担任何个人责任。这种理论的依据是:(1)仲裁是替代法院解决争议的一种方式,仲裁员履行的是一种准司法的职能,既然法官享有豁免权,那么,仲裁员也应有豁免权,否则,仲裁员责任太重,反而缩手缩脚,不能保证仲裁的独立性。(2)实行仲裁员责任豁免,可以保证仲裁程序的完整性。因为如果让仲裁员承担个人责任,败诉一方当事人可能会滥用申诉权随意指控仲裁员缺乏应有的谨慎而对裁决提出异议,要求重新审理,仲裁作为一种省时省钱的解决争议的方式,必然因此而失去其应有的价值。(3)如果仲裁员面临着承担责任的风险,可能会使一些有经验且出色的仲裁员因为害怕承担责任而拒绝接受任命,从而引起仲裁质量的下降,阻碍仲裁事业的发展,这显然是不明智的。(4)国家政策鼓励仲裁,因为它作为解决争议的有效手段,能够减轻法院的负担。仲裁员责任豁免理论旨在保证仲裁员行使职能时不受当事人的不当影响和司法干扰，保持仲裁员的独立性。但该理论在保护仲裁的公正性方面是有缺陷的。如英美法系的国家大多对仲裁员的资格没有严格限定,却又赋予仲裁员以豁免权,在这种情况下,如何对仲裁员的行为进行有效监管,就显得特别重要。
2、仲裁员责任理论
大陆法系的一些国家奉行仲裁员责任理论,如法国、西班牙、瑞典等，其理论基础是契约行为说,承担责任的形式是专业谨慎责任和公正行为责任。这种观点认为,当事人直接或间接地指定仲裁员,让仲裁员为解决其争议服务,同时为仲裁服务行为支付费用,实际上是一种默示的契约关系。仲裁员的仲裁行为是一种专业服务行为,同医生、律师、建筑师的工作一样,在从事其专业时,要小心谨慎地履行其职责;否则给当事人造成了损害,就要承担民事责任,这就是专业谨慎责任。仲裁员应该公正履行职责,平等对待双方当事人,不得接受贿赂,不得欺诈和滥用职权,否则可以撤销裁决或对裁决提出异议,并且可以要求仲裁员承担个人责任,这就是公正行为责任。契约行为说能够解释仲裁员要承担所谓专业谨慎责任,但不能令人信服地解释仲裁员要承担所谓公平责任。仲裁是一种专业行为,但不同于一般的专业,它是法律控制下的民间裁判行为,仲裁员一旦被选定后,就不能只为一方当事人服务,而必须依法进行审理和裁决。仲裁员应该公正,这是法律的要
3 求,而不仅仅是当事人与仲裁员之间的约定。“法律规定的无需再约定”,仲裁员依法承担法律责任,其理论基础并不是契约。法官在审理过程中,有索贿受贿,枉法裁判的,要依法承担法律责任,同样,仲裁员索贿受贿、枉法裁判的,也要负法律责任。
3、仲裁员有限豁免论
在扬弃上述两理论的基础上,许多国家倾向于仲裁员有限豁免论。该理论的基点在于，仲裁员在一定范围内享有责任豁免，但如果仲裁员的故意或重大过失导致其未能履行其接受当事人指定时所负的职责，那么仲裁员对其不当行为所导致的损失承担法律责任。如英国1996年仲裁法和香港仲裁法(1996年12月18日通过)虽赋予仲裁员豁免权,但“恶意”或者“不诚实”除外。又如〈奥地利民事诉讼法典〉规定，仲裁员未能履行其在接受指定时所承担的职责或未在适当的时间里履行职责，则要对因此而给当事人造成的损失承担责任。可见在一些国家的立法中，责任豁免和民事责任相互渗透，从而形成了有限豁免的情况。此外，一些国际仲裁机构也对仲裁员的有限责任作了规定。如〈美国仲裁协会国际仲裁规则〉第三十六条“排除责任”规定“仲裁庭的成员和协会行政管理人不应对任何当事人就与按照本规定所进行的仲裁有关的任何作为或不作为负责，但因其有意或故意的不法行为对一方当事人造成后果的应负责任”。
三、仲裁活动主要参加者之间的关系
要考量仲裁员的民事责任，就必须理清仲裁员、当事人及仲裁机构三者之间的关系，明确仲裁员这一角色在仲裁活动中所担负的责任和义务。因此正确认识仲裁员、当事人及仲裁机构三者之间的关系是确立仲裁责任的前提。
1、仲裁员与当事人的关系
在仲裁员与当事人之间的关系问题上，应该承认，仲裁庭人数的多或少并无多大的实际影响，在法律上，无论是独任仲裁员、合伙仲裁员、还是首席仲裁员，都受益于双方当事人的同样信任，独立于任何一方当事人。对于仲裁员与当事人的关系理论界莫衷一是，有准契约关系说、契约关系说、特殊身份关系说等。在英美法系国家，当事人与仲裁员的关系通常被视为一种服务合同关系。但此服务合同有别于当事人与医生、律师等专业人士所订立的服务合同。因为当事人作出选定仲裁员的行为时，并未意识到自己是与仲裁员签定一份合同。因而该关系具有“准契约”关系的性质。大陆法系国家对当事人与仲裁员之间的关系并无统一
4 的观点，有契约关系说、特殊身份关系说、司法关系说等。比较两大法系国家的主要观点，契约关系说占主导地位。仲裁员与当事人本为平等的民事主体，当事人选择仲裁员后，若仲裁员接受了当事人的选择，两者之间就建立了契约关系：仲裁员运用智慧并付出劳动为当事人解决争端，当事人为此付出酬金。既属于契约关系，仲裁员就不存在必须接受当事人选择的义务；相反，即使仲裁员接受了当事人的选择后，若有合理的理由仍可辞掉。将仲裁员与当事人之间的关系定性为契约性关系，有强调仲裁员对当事人负有义务、有利于加强仲裁员的责任心、增进其责任感、使仲裁能顺利进行之功效，但仲裁员与当事人的关系并非完全是契约关系，还带有准司法的性质。因为，仲裁员与当事人之间形成的这种“契约关系”不能归入已知民事合同中的任何一种。这种契约包含了仲裁的综合特征——起源于当事人之间的契约、最终目的是达到司法性质的作用。它的司法性质的作用不能与其起源的纯契约效果相混淆。因为一旦合同达成后，仲裁员就只服从合同与法律而不必受任何一方当事人的不当影响，不为任何特定一方的利益服务，而是为双方当事人的特定的共同利益服务，即争端的迅速解决和权益归属的有效确定。否则很难解释当事人会接受仲裁员的一裁终局的裁决，而自愿限制上诉权，并且该裁决还具有强制执行的效力。所以，从该契约的结果这一角度来说，以准司法性来界定是有道理的。
2、仲裁机构与仲裁员的关系
要界定仲裁机构与仲裁员的关系较难。首先，仲裁机构聘请仲裁员并将其纳入名册只是为了方便当事人与仲裁员订立合同，并不为仲裁员名册上的人创设任何权利，而且仲裁机构也没有义务将名册上的人指定为仲裁员，假若名册上的人受到当事人的指定，并不表明其必须接受指定。只有在名册上的人接受指定时，仲裁员与仲裁机构之间的关系才算真正建立起来，才存在着彼此之间的某些权利和义务，这种权利和义务贯穿着整个仲裁程序。仲裁员与仲裁机构的关系表面上看似乎是以契约为基础的，但它是一种未被清楚定义的契约，即其“契约”性不明显。因为，契约要来自于双方当事人的同意，仲裁机构同意指定和确认仲裁员，告知仲裁员应遵守仲裁机构的规则并认真在仲裁程序中履行职责，而仲裁员则承诺理解了该仲裁规则，并将依据该仲裁规则和在仲裁机构的支持下完成自己的任务。可以说，这是一种无名合同，“合同”的各方分别承担向对方提供智力服务的
5 工作，各方相互合作以保证当事人所托付的争议得到完满的结局。基本上，正是维护当事人利益的目的促使了仲裁员和仲裁机构行使自己的职能并相互配合。在任何情况下，评估仲裁员和仲裁机构是否令人满意地履行了各自的义务的最好方法就是看其是否遵守了仲裁规则的要求，因为仲裁规则规定了各自的职责和义务。
一般而言，仲裁员裁决案件的权力来源于仲裁协议，仲裁机构并未获得当事人给予的任何授权以解决争端。（中国的仲裁员仲裁机构与仲裁员的关系比较特殊，容后再禀）。因此仲裁机构只应对仲裁庭组成之前的相关程序问题进行安排。一旦仲裁庭组成之后，仲裁机构就只应行使宏观管理职能，对个别程序问题的介入也只能限制在根据仲裁庭的要求进行协助的范畴之内，如将当事人提交的有关案件实体问题的书面文件及时转递给仲裁庭；将当事人提交的有关程序问题的书面申请转递给仲裁庭并促请仲裁庭及时作出决定；根据仲裁庭的要求聘请包括注册会计师、评估师或其他专业人士在内的专家或鉴定人，并协助仲裁庭进行现场调查取证和鉴定评估等工作；协助仲裁庭进行开庭与合议；协助仲裁庭进行庭审笔录和录音及对仲裁员加强业务以及道德素质方面的培训和教育等。基于当事人之间的仲裁协议，仲裁庭或独任仲裁员有权自行安排仲裁程序的具体事项和具体进程，如决定书面审理或开庭审理、决定缺席审理、 决定审理地点、决定仲裁语言、决定仲裁时限等等；仲裁庭或独任仲裁员有权自行决定是否对案件享有管辖权；如果当事人之间没有约定，仲裁庭或独任仲裁员有权适用依其认为应当适用的冲突规范确定的实体法律； 仲裁庭或独任仲裁员有权采取其认为必要的临时性保全措施；有权聘请专家、鉴定人提出报告或在开庭时作为证人；有权认定证据的合法性、客观性和关联性等等。因此仲裁员在履行仲裁职责的过程中违法或违反与当事人之间的约定，应承担个人责任。此外，仲裁机构也与当事人有契约关系，当然也有因违法或违约的可能而承担责任的可能。
我国仲裁法不接受临时仲裁，只确认机构仲裁，但仲裁员和仲裁机构的关系却仍尚待解决。仲裁权本质上无疑应归属于仲裁员，但就现行仲裁法律和实践看，却不尽然。首当其冲者，是仲裁委员会有权决定案件管辖权。中国《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法