解除劳动合同关系举证责任分配

劳动法领域内解除劳动合同关系举证责任到底如何分配？说穿了，当用人单位与劳动者各持一词时，裁判机构应该如何进行举证责任的分配，这个问题一直以来存在一定争议。有观点认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故只要是解除劳动合同关系的任何情形，均应当由用人单位承担举证责任，如果用人单位无法完成举证义务，均应当采信劳动者在该方面的陈述。

对此，我们认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条只是适用于用人单位其作出的相关处理，如果解除劳动合同关系系用人单位作出，其应当举证证明与劳动者解除劳动合同关系的合法性与合理性。但是实务中，并非所有劳动合同关系解除均是由用人单位提出或作出的。我们更倾向于认为，应当综合具体的主张来分配举证责任。

一、如果劳动者依据《劳动合同法》第38条确认解除劳动合同关系并主张经济补偿金，举证责任应如何分配？

《劳动合同法》第38条规定：“劳动者单方即时解除劳动合同用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照

劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。本条第1款规定的是劳动者需要通知用人单位即解除劳动合同关系的情形，而第2款规定的是劳动者无须通知用人单位即可解除劳动合同关系的情形。假设，用人单位存在第1款所列的某种情形或多种情形，劳动者便向用人单位寄送解除劳动合同通知书要求解除劳动合同关系，随后劳动者又向劳动仲裁机构申请劳动仲裁，要求确认劳动合同关系已经解除，并主张N的经济补偿金。此时，劳动仲裁机构不应当再将解除合同关系的举证责任分配给用人单位，因为此时的解除劳动合同关系是由劳动者发起并主导的，而劳动者应当向劳动仲裁机构提交解除劳动合同通知书、用人单位签收回执、用人单位存在38条第1款情形相对应的证据（比如未缴纳社保缴记录、未足额发放工资记录等），当然用人单位也可以提供证据证明未缴纳社保是劳动者主动要求或者劳动者已在外市缴纳社保或者工资已经足额发放等等的证据材料。

二、用人单位以劳动者违反规章制度、劳动纪律或对用人单位造成重大损失等为由解除劳动合同关系，举证责任应如何分配？

用人单位以劳动者违反规章制度、劳动纪律或对用人单位造成重大损失等为由解除劳动合同关系，举证责任如何分配？：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第39条相对应的情形就是我们业内所称的“过失性辞退”，规定的是因为劳动者存在一定的过错，从而用人单位可以单方解除劳动合同的情形。因为劳动者存在过错，用人单位可以不支付经济补偿金或赔偿金，只须按实结清工资及履行社保手续转移、人事档案转移等后合同义务即可。在该种情形下，显然用人单位应当就单方解除劳动合同关系事实、解除劳动合同关系的合法性及合理性等承担举证责任。原因很简单，这种情况下的解除劳动合同关系是用人单位发起并主导的。

三、用人单位以劳动者不能胜任工作、患病或非因工负伤、客观情况发生变化、经济性裁员等为由解除劳动合同关系，举证责任应如何分配？

《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工

资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。

《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

《劳动合同法》第40条所规定的情形就是我们常说的“无过失性辞退”，因为该条文所列的三种情形，劳动者均是没有任何过错的，仅

是能力不足、客观情况发生变化、非因工患病或受伤。因此，立法机关认为此时，用人单位解除劳动合同关系应当支付N的经济补偿金。但如果用人单位依据该条文解除与劳动者之间的劳动合同关系，须举证证明存在相应的事实（比如客观情况确实发生变化、不能胜任工作的考核、不能从事新旧岗位工作等相对应的证据）、相应的程序（比如已经调岗、培训、协商变更岗位等），当然劳动者也可以提供反证证明不存在上述情形，从而增加自己的胜诉概率，但从举证责任分配角度来看，即使劳动者未举证，只要用人单位无法举证证明其解除劳动合同关系所依据的事实真实存在、程序得当，用人单位仍会承担败诉的结果。

四、“长期两不找”情形下的解除劳动合同关系，举证责任应如何分配？

这里不讨论“长期两不找”状态到底属于双方合意解除劳动合同，还是劳动合同处于中止的状态，只讨论此种情形下，举证责任应如何进行分配的问题。实务中，劳动者与用人单位“长期两不找”的情形经常出现。一般相安无事，但是在一些比如劳动者遭遇交通事故或其它类型的人身侵权情况下，劳动者往往经他人指点后，提起工伤认定的程序或申请确认劳动关系。此时，因前期签订的劳动合同可能纸面上仍处于有效期限内，用人单位往往会陷入无法说清的困境。

实务中，如果用人单位有不缴纳社保、现金发放工资的操作惯例，则会非常被动。这种情形下的，用人单位应当举证证明该劳动者已与用人单位解除劳动合同，证据可能是辞职信（或者对应可以证明劳动