工程施工合同----合同粗略导致千万元损失

关于房地产开发项目来讲，总承包单位一旦进场，要解除总承包合同并将其清退出场绝非易事，因此总承包单位的选定及合同起草就显得至关重要。

下面一个项目，是上海一个超高层建筑。甲方与总承包单位接触之初，关系相当不错。基于信任，合同条款比较简略。动工之后，总承包单位寻求各种借口追加合同价款，甲方前后额外支出的费用逾千万元。数量繁多的索赔事件，不仅牵扯了双方大量的精力，且阻碍了双方合作关系和感情，工程进展也大大延迟。

该项目所签订的合同，是参照上海市建委2004年颁布的《上海市建设工程施工合同示范文本》拟定。其通用条款完全按照示范文本。专用条款是在示范文本基础上加以填写的。下面我们来看一下该合同存在哪些缺陷，今后有哪些事项需要注意。

限于篇幅及部分内容涉及当事人秘密，有删节。

第一部分整体上的意见

一、原合同体系

1．从甲方提供的合同版本来看，甲方与总承包方是按照上海市建委2004年颁布的《上海市建设工程施工合同示范文本》（以下简称《示范合同》）来签订。出于构建和谐社会、爱护弱势群体（施工单位）的目的，示范合同倾斜于施工

单位，对甲方是不完全公平的。

2．上海市建委的示范合同，是参照建设部1999年的建设工程施工合同（示范文本）GF－1999－0201所订立，外省市有些地点还在用建设部1999版示范合同。针对1999年来工程实践中新的问题（比如讲施工单位拿不到工程质保金等），上海2004示范合同比建设部1999版示范合同个不条款可能对建设单位更为不利。

3．工程中存在的问题，需要全社会的努力才能克服，包括金融监管、政府监督和法制约束等多个环节。《示范合同》试图以一纸合同文本，将所有问题解决，既不现实，反而带来了新的问题。当前建设领域的四大顽症（带资垫资问题、阴阳合同（又称黑白合同）问题、工程欠款问题、农民工工资问题），其中的“阴阳合同”确实是由于示范文本的不公正引起。

4．所谓“阴阳合同”，确实是工程招标备案时，政府强制要求使用《示范合同》（不用示范合同，工程招标备不了案）。由于建设单位无法与政府对抗，既然示范合同对建设方不公正，许多建设单位与施工单位按照示范文本签一个假的“备案合同”，应对政府备案，私下再签一个“补充协议”。“阴阳合同”即由此出台。“备案合同”是阳合同（白合同），签约双方差不多有共识，是不作数的，只供办政府手续之用；“补充协议”是阴合同（黑合同），双方心照不宣按照协议去操作、执行、结算。

5．采纳“阴阳合同”因此是有风险的，缘故我们在后面详述。本项目，甲方连“阴阳合同”都不采纳，直接用示范文本，存在的风险更大。用示范合同，与

严格的合同相比，即使不出事，工程造价可能也要相差几个百分点。

6．针对工程领域的四大顽症，最高法院于2004年专门颁布了《司法解释》。《司法解释》有以下几个差不多原则：

（1）承认了带资垫资的合法性。因此，今后甲方如需要对方垫资，能够（而且应该）正大光明地写进合同条款。

（2）对阴阳合同的效力进行了界定。《司法解释》第二十一条明确规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与通过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依照。”也确实是讲，补充协议与备案合同不一致，要按备案合同结算。“阴阳合同的风险就在于此”。自《司法解释》颁布以来，工程建设领域的诉讼案件大约增加了30%~50%以上。法庭上，许多施工单位都拿出了备案合同作为诉求依据。由于备案合同平常不用，甲方不当心备案合同条款，吃亏的不在少数。

（3）工程款的支付条件更为明确。例如，只要工程合格，合同无效，对方也能够参照合同约定要求支付工程款；工程款支付时刻、工程款支付利息等，都有了明确规定，建设方通过无限期拖延结算达到欠付工程款的难度加大。（4）爱护农民工工资的力度加强。例如规定，实际施工人能够越级起诉分包人、转包人、总承包人、甚至能够直接起诉建设方。

7．因此，作为一个特不专业的咨询单位，在拟定总承包合同时：

（1）首先要建议建设方，摆脱《示范合同》的不利条件，因此也需要应对政府备案的要求。

（2）同时也要拟定特不完备的“补充协议”，有关条件约定清晰，束缚不诚信单位的手脚。

（3）第三，在整个招投标过程中，要注意规避“阴阳合同”的界定，不要造成“补充协议”无效的情由。

这三步，每一个环节都不能出错，涉及较高的技巧和专业水准。限于篇幅，无法在此进一步详述。提请注意的是，所有工作需要从一开始亦即建设方与施工单位刚开始谈判时（正式办理招投标手续之前），就要考虑好备案合同、补充协议以及两者之间的“桥梁”。文件做得严谨了，才能规避风险，不留隐患。

二、目前的建议

目前的合同条款差不多订立，合同本体的不利条款和差不多造成的损失专门难挽回。为幸免后续损失进一步加大，着重从三个方面提醒甲方：

1．存在较大风险的条款，让甲方了解有关风险，不要触雷。

2．关于约定不明的事项，我们提供一些建议。甲方可与施工单位协商，以补充协议或工作备忘录的形式明确下来。

3．关于本项目，一旦工程竣工、进入结算程序，甲方的所有工作一定要十分规范，不要给总包单位留下恶意起诉的借口。一般讲来，合同不完备的项目，假设总包正常结算能够获得1000万利润，假如总包起诉、背后又有特不专业的律师指点的话，可能获得1500万甚至2000万以上的利润（起诉后的司

法审价比正常审价宽松得多，该得的钞票施工单位一分钞票都可不能少，可进可退的项目起诉后施工单位一点都可不能让步，约定不明的事项法院和司法审价单位倾向于支持施工单位）。故此，近年来有一些施工单位特不爱走这一步（他们假如觉得甲方还有后续项目，还有希望，那么能够忍一忍；一旦觉得后面没什么希望了，动辄找借口起诉甲方）；也有一些熟悉工程实务的律师乐此不疲，从超额的索赔款中猎取巨额的律师费。因此，对合同体系存在缺陷的工程项目，甲方在操作中不能不当心。

下面我们将对原合同条款进行分析（内容有删节）。

第二部分对原合同条款的分析

一、词语定义及合同文件

2、合同文件解释顺序：按照通用条款2.1执行

评析：

1．这一条，从约定上看大概正常，但在实际操作中存在风险。

2．按照通用条款2.1条约定，合同文件组成包括：（9）工程报价单或预算书。以下是一个真实的案例：

（1）甲方办理招标手续的招标文件中写明“投标单价在合同履行过程中不变，工程量按实结算”。